أصول التحكيم

[ابوعبدالعزيز]

أصول التحكيم

المستشار فيصل مولوي

أولاً : إنشاء التحكيم يتم عادة بأحد طريقين :
الأول : توقيع اتفاق تحكيمي بين الطرفين بعد وقوع النزاع بينهما .
الثاني : وضع بند مسبق عند توقيع العقد بين الطرفين، أن كل خلاف ينشأ عن هذا العقد يجري حله عن طريق التحكيم .
إرشادات مهمة :
1- عند توقيع أي عقد بين طرفين مسلمين في بلاد الغرب، يجب عليهما أن يضعا بندًا خاصًا في نهاية العقد ينص على " أن أي خلاف بين الطرفين حول تنفيذ هذا العقد يتم حله عن طريق التحكيم الشرعي وفق مذهب معين -يجب تحديده- أو وفق قانون الدولة الفلانية - يجب تحديدها- أو وفق اجتهاد المحكّمين المقيد بالقرآن الكريم والسنة المطهرة".
2- إذا لم ينص العقد الموقع بين الطرفين على مثل هذا البند التحكيمي ، ووقع الخلاف فإن الواجب الشرعي على الطرفين أن يلجآ إلى التحكيم وفق الشريعة الإسلامية بدل أن يلجآ إلى القضاء الرسمي. وفي هذه الحالة يجب عليهما توقيع اتفاق تحكيمي فيما بينهما. هذا الاتفاق يتضمن عادةً: ذكر العقد السابق بين الطرفين، وتحديد نقاط الخلاف التي يريدان الفصل فيها، وتعيين حكم أو أكثر، وتحديد القانون الذي يلتزمان به (الشريعة ككل، أو أحد المذاهب، أو أحد القوانين الإسلامية المعاصرة) وتعيين المدة المعطاة للمحكِّم من أجل فصل القضية، وتحديد الأتعاب .

ثانيًا : محل التحكيم :
اتفق جمهور الفقهاء أن التحكيم لا يصح في الحدود والقصاص واللعان، وأنه يختص بالأموال أي بالمعاملات المالية. وخالف الحنابلة في رواية عندهم فقالوا: إنه يجوز في كل ما يمكن أن يُعْرَض على القاضي من خصومات". قال أبو يعلى: يستوي في ذلك المال والقصاص والحد والنكاح واللعان وغيرها. لكن هذا الخلاف ليس له أي أثر في التحكيم المعاصر؛ لأن القوانين الحديثة في العالم الإسلامي، وفي كل بلاد العالم حصرت جواز التحكيم بالأموال أو بالعقود. وبالتالي فإن التحكيم الشرعي المطروح على المسلمين في بلاد الغرب هو الذي تسمح به القوانين في تلك البلاد وهو ما يتعلق بالمبادلات التجارية بجميع أنواعها. وهذا باب واسع جدًّا يمكن أن يتخلص به المسلمون من الوقوع في الحرام في معاملاتهم المالية .

ثالثاً : اختيار المُحَكِّمين :
1- يختار الطرفان المتنازعان حَكَمًا واحدًا أو أكثر للفصل في نزاعهما. ويسمّى الحَكَم أيضاً المُحَكِّم .
2- كان الفقهاء يبيحون أن يكون عدد المحكِّمين شفعًا أو وترًا، وذلك انطلاقًا من كونهم يعتبرون أن قرار المُحَكِّمين لا يكون صحيحًا إلا بإجماعهم .
أما القوانين الحديثة فيشترط أكثرها أن يكون عدد المُحَكِّمين حين يزيد عن الواحد وترًا، حتى يمكن صدور القرار بالأغلبيّة (84 الإمارات)- (234 البحرين) – (263 تونس)-(449 الجزائر) - (4 السعودية) - (141 السودان) - (257 العراق) وقد استثنت من هذا الحكم حالة الحكمين بين الزوجين - (63 عمان) - (202 قطر) – (174 الكويت) - (771 لبنان) - (744 ليبيا) واستثنت أيضًا حالة التحكيم بين الزوجين- 502 مصر .
وبما أن أكثر القوانين الغربية أيضًا تنص على أن عدد المُحَكِّمين إذا زاد عن الواحد يجب أن يكون وتراً، فإننا نرى أن أي اتفاق تحكيمي بين طرفين مسلمَين في بلاد الغرب يجب أن يلتزم بهذا الأمر ويختار عددًا وترًا خشية أن يتعرض قرار المُحَكِّمين إلى عدم إعطائه الصيغة التنفيذية في المحكمة الرسمية، أو إلى إبطاله عند الطعن فيه .

3- يشترط في المُحَكِّم :
أ- أن يكون معلومًا بشخصه ، فلو حكَّم الخصمان أول من يدخل المسجد مثلاً لم يجز لما فيه من الجهالة، ويمكن أن يفوِّض الطرفان إلى شخص معنوي (مؤسسة تحكيمية – مركز تحكيمي...) أن يختار لهما مُحَكِّمًا واحدًا أو هيئة تحكيمية .
ب - ويُشتَرَط في المُحَكِّم أن يكون أهلاً لولاية القضاء ، لكن عند بعض الشافعية: أن هذا الشرط يمكن الاستغناء عنه عندما لا يوجد الأهل لذلك، وعند بعض الحنابلة : أن التحكيم لا تشترط فيه كل صفات القاضي. لذلك يكون من الواجب اختيار المُحَكِّمين من بين العلماء الموجودين على الساحة الأوروبية .

ج- ويُشتَرَط ألا يكون بين المُحَكِّم وأحد الخصمين قرابة تمنع من الشهادة كأن يكون أحد فروعه أو أصوله أو زوجه .

رابعًا : عزل المُحَكِّمين أو الرجوع عن التحكيم .
من المعروف أن الرأي الراجح في المذهبين الحنفي والشافعي أنه " يجوز عزل المُحَكِّم طالما لم يصدر الحكم، وأنه لا حاجة لاتفاق الخصمين على ذلك بل يكفي أن يعزله أحدهما "، وقد نصّت المادة 1847 من المجلة على أنه " لكل من الطرفين عزل المُحَكِّم قبل الحُكْم " .

أما الرأي الراجح في المذهبين المالكي والحنبلي فهو أنه " لا يجوز عزل المُحَكِّم من قِبَل أحد الخصمين منذ بدء الخصومة أو الشروع في الحكم عند أصبغ، ولا يجوز بعد إقامة البينة عند سائر المالكية، ولا يجوز بعد الشروع في المحاكمة عند الحنابلة ". علمًا بأنّ ابن الماجشون من المالكية لم يجز عزل المُحَكِّم من قِبَل أحد الخصوم ولو قبل بدء الخصومة .
أما القانون السائد في أكثر البلاد العربية اليوم ينص على أنه "لا يجوز عزل المُحَكِّمين إلا باتفاق الخصوم" ( الجزائري 445 ) ( المغربي 310 ) ( السّعودي 11 ) ( السوري 515 ) ( العراقي 260 ) ( الكويتي 178 ) ( اللبناني 770 ) ( المصري 503 )، وتزيد بعض القوانين الأخرى فتنص على أن " عزل المُحَكِّم لا يجوز إلا باتفاق الخصـوم أو بموافقة المحكمة" ( الأردني 4 ) ( التونسي 264 ) ( الليبي 749 ) . ولم يعترض على مشروعية هذه القوانين فيما نعلم أحد من الفقهاء المعاصرين .
بناءً على ذلك نقول : " لا يجوز عزل هيئة التحكيم ولا أحد أفرادها بعد الشروع في المحاكمة إلا باتفاق الخصوم " ؛ فهو رأي معتبر في اجتهادات المذاهب الإسلامية، ويكاد يكون الرأي المجمع عليه في الاجتهادات المعاصرة. وهو الذي يجعل التحكيم وسيلة جدية لحسم النزاع ، وإلا فإن الرجوع عن التحكيم بعد الشروع في المحاكمة " يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى من الحَكَم ما لا يوافقه رجع، فبطل مقصوده ".

[الروض المربع]

بارك الله فيك

[محام]

الشريعة الإسلامية تتشوف إلى إثبات الإنساب

لن تستفيد من تحليل الحمض النووي لنفي النسب .. وقد إستقر العمل في المحاكم السعودية على الإستعانة بالحمض النووي dna للتأكد من إثبات الأنساب فقط ..


البصمة الوراثية للتأكد من النسب
جاء في قرار المجمع الفقهي الإسلامي في دورته السادسة عشرة مانصه : ثالثاً:لا يجوز شرعاً الاعتماد على البصمة الوراثية في نفي النسب ، ولا يجوز تقديمها على اللعان. رابعاً:لا يجوز إستخدام البصمة الوراثية بقصد التأكد من صحة الأنساب الثابتة شرعاً، ويجب على الجهات المختصة منعه وفرض العقوبات الزاجرة؛ لأن في ذلك المنع حماية لأعراض الناس وصوناً لأنسابهم
مسألة : هناك قول باستخدام البصمة الوراثية كدليل وقرينة في نفي النسب أو إثباته ، إلا أن هذا القول اشترط ألا يتقدم ذلك بينة الفراش أو الإقرار أو الشهادة ، بل نقل الإجماع على ثبوت النسب بمجرد الاستلحاق مع الإمكان، فلا يجوز عندئذ عرضه على القافة، وكذلك البصمة الوراثية كالقافة في الحكم، ( بحث حجة البصمة الوراثية ضمن بحوث مجمع الفقه الإسلامي ص47)

الطريق الشرعي لنفي النسب من خلال الملاعنة ، أو عدم تصديق الحس له :
الملاعنة شرعاً هي : (أن يقول الزوج لامرأته مشيراً إليها أشهد بالله إني لمن الصادقين في أن هذا الولد الذي أتت به ليس مني ويكرر ذلك أربع مرات ويزيد بعد الرابعة وأن لعنت الله عليَّ إن كنت من الكاذبين، وتلاعن الزوجة زوجها في حال عدم تصديقه فتقول أشهد بالله أن زوجي لمن الكاذبين وأن هذا الولد منه وتكرر ذلك أربع مرات وفي الخامسة تقول أن غضب الله عليَّ إن كان من الصادقين) (المغني (9/3) .
ولابد في نفي النسب من الملاعنة ولو تقدم ذلك تحليل للبصمة الوراثية ، ومن قال بتقديمها على الملاعنة فهو للتأكد فقط بحيث ترده عن اللعان في حال أن التحليل اثبت أنه ولده ، إذ لا يمكن نفي النسب إذا اثبت التحليل أن الولد ليس ولده إلا باللعان ، الشريعة الإسلامية تتشوف إلى إثبات الإنساب .
وعدم تصديق الحس يقصد به : كما لو أتت الزوجة بالولد لأقل من ستة أشهر من يوم زواجها أو أتت به والزوج صغير غير بالغ ، وكلا الطريقين لا يمكن تطبيقه على الدعوى فلأول مشروط بعدم الإقرار ، والثاني غير واقع في الدعوى.

متى يجوز العمل بالبصمة الوراثية أو القافة :
يجوز العمل بالبصمة الوراثية أو القافة في حال النزاع على الولد أو الاختلاط ، أما نفي نسب مستقر فلا يجوز إلا باللعان ( قرار مجمع الفقه الإسلامي في دورته السادسة عشر)

هناك من قال إن البصمة الوراثية دليل وبينة أقوى من كثير من الأدلة :
ذكر الدكتور سعد الدين هلالي أن البصمة الوراثية تكون شرطاً من حيث كونها دليلاً حسياً مادياً في تحديد الهوية الشخصية ، فهي تعد شرطاً شرعياً لقبول الأدلة الظنية ، واعتمد في هذا التأصيل على شواهد كثيرة من أقوال الفقهاء تدل على الاحتكام إلى الدليل الحسي في قبول الأدلة الظنية بمعنى أن شرط قبول الدليل الظني عدم معارضته للدليل الحسي ثم أورد أمثلة على ذلك :
1- أن ادعاء النسب بالفراش الشرعي ـ العلاقة الزوجية ـ مردود إذا لم يصدقه الحس فمع أن الفقهاء قد أجمعوا على ثبوت النسب بالفراش لحديث أبي هريرة – رضي الله عنه - عن الرسول صلى الله عليه وسلم: "الولد للفراش وللعاهر الحجر"( ) وقالوا: لما كان الفراش الحقيقي ـ أي الزوجة فرشا لزوجها ـ مبناه الستر والخفاء اعتبرنا قيام حال الزوجية دليلاً عليه.
ومع هذا فقد أنكر الفقهاء إثبات النسب بالفراش الذي لا يصدقه الحس كما لو أتت الزوجة بالولد لأقل من ستة أشهر من يوم زواجها ، أو أتت به والزوج صغير غير بالـغ، أولم يلتق الزوجان ففي هذه الحالات لا ينسب للزوج،وفي ذلك يقول ابن رشد المالكي( ): (واتفقوا على أن الولد لا يلحق بالفراش في اقل من ستة أشهر، إما من وقت العقد وإما من وقت الدخول)( ) ، فلابد لقبول الإقرار أن يوافقه العقل فلا يقبل إقرار يخالف الحس والعقل.
2- أن الشهادة لا تقبل عند التهمة ومعارضتها للحس والعقل كما مر فيما سبق، والبصمة الوراثية بعد ثبوت حقيقتها العلمية ونجاح إجراءاتها تعد حكماً حسياً لكونها شاهدة حقيقية ، يجب ألا تعارضها سائر الأدلة( ).
ولكن هذا القول ضعيف وليس عليه العمل في المحاكم السعودية ، وعلى فرض صحة هذا القول فإنه يعمل به في حال عدم الإقرار ، لأن الإقرار مثبت للنسب حتى للشخص المجهول النسب ، ولو علم المقر يقيناً أنه ليس ابناً له لأن الشارع يتشوف لإثبات النسب.

استلحاق مجهول النسب جائز في الشرع بشروط ، وإذا استلحقه أو اقر به فلا يجوز نفيه :
من إستلحق مجهول النسب أو اقر به فلا يجوز نفيه ويكون ابناً له يثبت له ما يثبت لولده من الصلب من ارث وغيره، بل لا يجوز لإخوته نفي نسبه بعد وفاة والدهم (المغني 5 / 199 – 200).
وقد صدر صك شرعي من المحكمة الكبرى بمكة المكرمة , حول ثبوت إستلحاق مجهول النسب وخلاصة الصك ما يلي:
الحمد لله وحده وبعد : لدي أنا /.... القاضي بالمحكمة الكبرى بمكة المكرمة حضرت / ح ... تركستانية الجنسية ، وحضر لحضورها/ محمد ... وادعت الأولى قائلة : لقد انتسبت للمدعى عليه هذا الحاضر معي , وقمت باستخراج رخصة إقامة منتسبة له ، وقد كنت أظن بل اعتقدت أنني ابنته حقيقية، وقد حصل بيني وبين زوجة ابنه خلاف قامت على إثره بقذفي ، وبعد أن اشتكيت لوالدي - المدعى عليه - أخبرني بأنني لست ابنة له ، وإنما قام وزوجته /... بتربيتي ورعايتي رغم وجود والدي الحقيقي/ محمود .. ووالدتي/ فاطمة ... كما أن لي أخوة أشقاء وهم/ (أ) و(ب)و(ج) أولاد / محمود ... وحيث ظهر لي أخيراً أنني لست ابنة للمدعى عليه , فإنني والحال ما ذكر أطلب إثبات عدم بنوتي من المدعى عليه , وإثبات انتسابي للمدعو/ محمود .., هذه دعواي.
وبسؤال المدعى عليه أجاب قائلاً : ما ذكرته المدعية في دعواها صحيح كله جملة وتفصيلاً , وأنا لست والداً لها ، وإنما قمت بتربيتها وحضانتها مع زوجتي ، كما قامت زوجتي بإرضاعها , فهي ابنة لي من الرضاعة ، وأولادي وبناتي أخوة لها من الرضاعة ، كما أنني قمت بتزويجها , هكذا أجاب .
وقد سبق أن جرت الكتابة منا لإجراء التحقيق مع جميع الأطراف والذين لهم صلة بالمدعية وذلك بموجب خطابنا رقم/ ...... فوردنا الجواب والمتضمن مرئيات جهات التحقيق أن إثبات نسب المذكورة من المدعو/ محمود... ، لا بد أن يتم بطريق فحص الجينات بواسطة DNA , ومقارنة ذلك مع المدعو (أ) و (ب) و(ج) لمعرفة مدى تطابقها من عدمه , فجرت الكتابة منا بإجراء اللازم حيال الفحص المذكور ... فوردنا الجواب المتضمن ما يلي :
«1- تم استنباط الأنماط الوراثية لوالدي المدعو/ (أ) و (ب) و (ج) وذلك على افتراض أن يكون المذكورين أخوة أشقاء .
2- لم تشترك المدعوة/ ح .... في نصف أنماطها الوراثية مع الأنماط الوراثية للمورثات المستنبطة لوالدي المذكورين أعلاه , مما يؤكد أن المدعوة/ ح... ليست أخت شقيقة للمذكورين أعلاه .
3- لم تشترك المدعوة/ ح ... في نصف أنماطها الوراثية مع الأنماط الوراثية للمدعو/ محمد .. مما ينفي أن يكون المدعو/ محمد .. أبا للمدعوة/ ح..»
فجرى سؤال المدعية : هل لديها بينة على صحة ما جاء في دعواها ، وأنها ابنة للمدعو/ محمود ؟ فقالت : لا بينة لدي على ذلك ؛ لأن جميع من يعرف ذلك قد توفوا.
فبناءً على ما تقدم من الدعوى والإجابة ، وحيث قررت المدعية بأنه لا بينة لديها على صحة ما جاء في دعواهاً ، وبناء على ما جاء في نتيجة التحليل الموجود نصه بعاليه ، والمتضمن أن المدعية/ ح.... لم تشترك في نصف أنماطها الوراثية للمورثات المستنبطة لوالدي المذكورين , مما يؤكد أن المدعوة/ ح... ليست أختاً شقيقة لـ(أ ) و (ب) و ( ج ) أولاد محمود , لذلك كله فقد صرفت النظر عن دعوى المدعية ، وحكمت بسقوطها ، وبعرض الحكم على الطرفين قررا عدم القناعة ، وطلبا تمييزه , فأجبناهما لذلك .
وقد نظم هذا الصك بتاريخ 30/8/1424هـ.
وفي هذه القضية نجد أنه لم يثبت لدى القاضي _ وفقه الله ـ أن المدعية ابنة للمدعو/ محمود... ؛ حيث لم يكن لدى المدعية بينة على ذلك ، معتبرا نتائج تحليل البصمة الوراثية , والتي أثبتت عدم اشتراك المدعية في نصف أنماطها الوراثية للمورثات المستنبطة لوالدي المذكورين قرينة تؤكد عدم ثبوت كونها ابنة للمدعو/ محمود ...
وكذلك أيضاً فإن القاضي ـ وفقه الله ـ لم يحكم بنفي نسب المدعية من المدعى عليه رغم أن نتيجة البصمة الوراثية أثبتت أن المدعى عليه ليس هو الأب الحقيقي للمدعية ، وهذا يؤكد ما سبق تقريره من أن النسب إذا ثبت فلا يجوز نفيه وإبطاله بالبصمة الوراثية ، ولذلك فإن القاضي ـ وفقه الله ـ صرف النظر عن دعوى المدعية ، وحكم بسقوطها .
مسألة: هل يصح تصديق الولد لأبيه في نفي النسب ويؤثر هذا التصديق في الدعوى ؟؟
الجواب لا ، حيث قرر الفقهاء أن الابن الملحق نسبه بآخر إذا كبر فأنكر لم يسمع إنكاره ، لأن نسبه قد ثبت فلا يسقط ، ولأن الأب لو عاد فجحد النسب لم يقبل منه (انظر المغني 5 / 199 – 200) .

سابقتين قضائيتين صادرتين من محاكم السعودية حول إثبات نسب بالرغم من أن تحليل (الحمض النووي (صدر بنفيه :
صدر صك شرعي من المحكمة الكبرى بالرياض , وخلاصة الصك ما يلي:
الحمد لله وحده وبعد : لدي أنا /... القاضي بالمحكمة الكبرى بالرياض في يوم الأربعاء الموافق 30/1/1424هـ حضرت المرأة / ر... وادعت على الحاضر معها /محمد... قائلة في دعواها : إن هذا الحاضر كان زوجي , تزوجني بعقد نكاح صحيح , ورزقت منه ببنت اسمها /نورة , عمرها خمسة أشهر ، وقد تم فسخ نكاحي منه بموجب الصك الصادر من هذه المحكمة برقم... في 24/5/1423هـ , وحيث إن البنت/ نورة في حضانتي أطلب تقدير نفقة لها , وإلزام المدعى عليه بها ، كما أطلب إلزامه بإضافة البنت في دفتر العائلة هذه دعواي .
وبسؤال المدعى عليه أجاب بقوله : ما ذكرته المدعية من زواجي منها فهذا صحيح ، وما ذكرته من أنه تم فسخ نكاحي مني فهذا صحيح أيضاً ، وأما ما ذكرته من إنجابها في البنت المذكورة فهذا غير صحيح ؛ فهذه البنت ليست بابنتي ؛ لأن آخر لقاء بيني وبينها كان بتاريخ 15/6/1422هـ , وتاريخ الولادة كان في 27/8/1423هـ , فهذه مدة طويلة يستحيل أن تكون المولودة مني ، والمدعية لها علاقات غير أخلاقية مع ثلاثة أشخاص في مدة بقاء الزوجية بيننا ، وأطلب عرض البنت على الأدلة الجنائية للتحليل ، والتأكد من ذلك .
ثم اتفق الطرفان على الكتابة للأدلة الجنائية للكشف على الزوجين مع البنت/ نوره عن طريق « الحمض النووي » , وإفادتنا بالنتيجة .
ثم جرى سؤال المدعى عليه لما ذكره في جوابه على الدعوى : أن آخر لقاء بينه وبين المدعية في تاريخ 15/6/1422هـ ماذا يقصد بهذا اللقاء ؟ فقال: قصدت بذلك حصول الجماع بيني وبينها ، وكذلك مقابلتها ، كما جرى سؤاله عن ما ذكره : أن للمدعية علاقات غير أخلاقية مع ثلاثة أشخاص في مدة بقاء الزوجية ماذا يقصد بتلك العلاقة غير الأخلاقية ؟ فقال : من تحرياتي وملاحظتي لزوجتي وقت بقاء الزوجية بيننا خروجها من بيتي ، وكذلك مشاهدتي لها تدخل بيت أحد الجيران ، ولكن لم أشاهدها بعيني مع أشخاص معينين .
وقد وردنا جواب الأدلة الجنائية برقم... , وجاء فيه : « بناء على تحليل الحمض النووي الوراثي DNA لموروث بـ CTR تبيّن ما يلي : اشتركت العينة القياسية رقم... للمدعوة / ر... مما يثبت أن المدعوة /ر... هي الأم الحقيقية للطفلة /نوف بنسبة أكثر من 99.999 في المائة حسب قاعدة العلامات الوراثية للشعب السعودي ، ولم تشترك العينة القياسية رقم ... للطفلة /نوف موضع الفحص في نصف أنماطها الوراثية مع الأنماط الوراثية للعينة القياسية رقم... للمدعو / محمد... مما ينفي أن يكون المدعو / محمد... هو الأب الحقيقي للطفلة / نوف ».
وبما أن اسم الطفلة الوارد في التقرير نوف وليس نوره فقد سألت الطرفين: هل العينة عند الفحص أخذت من هذه الطفلة الحاضرة في حضن والدتها ؟ فأجابا بنعم .
وبعد التأمل فيما سبق ضبطه من الدعوى والإجابة ، وبما أن المدعى عليه أقر أنه جامع زوجته بتاريخ 15/6/1422هـ , وتمت الفرقة بينهما بتاريخ 24/5/1423هـ , ولإمكان كون البنت جاءت من هذا الجماع ، وبما أن الزوجة فراش لزوجها بموجب عقد النكاح ؛ ولقول الرسول صلى الله عليه وسلم (الولد للفراش ) لذا فقد ثبت لدى لحوق نسب البنت / نورة بالمدعى عليه , وما ورد في تقرير الأدلة الجنائية لا يقوى على رد النص الشرعي , وأفهمت المدعى عليه أنه لا ينتفي نسب البنت عنه إلا باللعان ، وبما أن الحال ما ذكر فقد قررت تقدير نفقة البنت الشهرية من قبل هيئة النظر , وحكمت على المدعى عليه أن يضيف البنت / نورة في دفتر عائلته الخاص به لدى الجهة المختصة به.
وقد نظم هذا الصك بتاريخ 11/9/1424هـ.
يلاحظ في هذه القضية أن القاضي - وفقه الله - لم يحكم بنفي النسب بقرينة البصمة الوراثية - والتي أثبتت نتائجها عدم كونه الأب الحقيقي لهذه الطفلة - نظراً لكونها ولدت على فراشه ، والنص الشرعي يقول: «الولد للفراش » ولذلك فإن القاضي - وفقه الله - قرر بأن قرينة البصمة الوراثية لا تقوى على رد النص الشرعي .
وهذا الحكم يتمشى مع ماذكر في الدراسة ؛ حيث أن أقوال أهل العلم تؤكد بأن الفراش إذا كان ثابتاً شرعاً كان لاحقاً قطعاً , وأن الفراش الشرعي قوي ، والقوي لا ينتفي إلا بما هو أقوى منه وهو اللعان - فقط - دون غيره , ولذا نجد أن القاضي - وفقه الله - أفهم المدعى عليه بأن سبيله للانتفاء من الطفلة هو اللعان.
وهناك ملحظ آخر في هذه القضّية , وهو أن اسم الطفلة الوارد في تقرير البصمة الوراثية هو « نوف » ، بينما اسم الطفلة الحاضرة في مجلس الحكم هو « نورة » , وهذا إما أن يكون سببه تصحيفاً في كتابة الاسم ، أو ربما حدث خطأ أو خلط في العينات داخل معمل التحليل ، وهذا يؤكد ما ذكرته في بحثي من أن البصمة الوراثية - وإن كانت على مستوى عال من الدقة - إلا أنه قد يعتريها خلل من الناحية الفنية ، وبخاصة في الوقت الراهن ، حيث لا يزال تحليل البصمة الوراثية في طور التجربة والاختبار، وكما يقول أحد الأطباء : «ومعظم العقلاء من العلماء يعتقدون أنه طالما أن هناك تدخلاً من البشر فاحتمال الخطأ وارد ، إما من خلال تلوث العينة المستخدمة ، أو وجود عيب في التكنيك ، أو الإحصاء ، أو غير ذلك
كما صدر صك شرعي من المحكمة الكبرى بجدة , وخلاصة الصك ما يلي :
الحمد لله وحده وبعد : لدي أنا /... القاضي بالمحكمة الكبرى بجدة حضرت المرأة / ب... وادعت على الحاضر معها / محمد... قائلة في دعواها : أنني تزوجت المدعى عليه بتاريخ 2/6/1413هـ , ودخل عليّ في 6/7/ 1413هـ ثم طلقني بعد الدخول في 10/7/1413هـ , وقد حملت من المدعى عليه , ثم وضعت الحمل , وهو ذكر وأسميته / تركي , وقد أنكر المدعى عليه هذا الابن ، وزعم أنه ليس ابنه ، لذا فإني أطلب الحكم بإثبات نسب ابني /تركي للمدعى عليه ، هذا دعواي .
وبعرض ذلك على المدعى عليه قال : ما ذكرته المدعية في دعواها صحيح، وأما الطفل الذي وضعته المدعية وأسمته/ تركي فليس ابني ؛ وذلك لأنني عندما دخلت على المدعية وجدتها غير بكر ، وأنا تزوجتها على أنها بكر ، ثم في صباح اليوم الثاني ذهبت معها لأبيها وأخبرته بالأمر، وقد اعترفت أمام أبيها بأنها مكنت أكثر من رجل من نفسها ، ثم قلت لهم : أنني سأستر عليها ...
وبعرض ذلك على المدعية قالت : ما ذكره المدعى عليه غير صحيح ، والصحيح هو أني كنت غير بكر ، ولا أدري ما سبب ذلك ، فربما كنت سقطت ، ولم أعترف عند والدي للمدعى عليه بأي شيء ...
وقد جرت الكتابة منا برقم ..... للجهات المختصة لتحليل دم الطرفين , ودم الطفل المسمى / تركي , والإفادة هل يمكن أن ينسب الطفل المذكور للمدعى عليه /محمد ... ؟ فوردنا خطاب مدير الأمن العام برقم.... وبرفقته تقرير الفحوص الوراثية والمتضمن أنه : تم أخذ عينات دم طازجة للمدعية ، والمدعى عليه ، والطفل/ تركي ، وأنه جرى اختبار البصمة الوراثية للخلايا البشرية ، والنتيجة النهائية تفيد : بنفي أبوة المدعى عليه للطفل تركي , هذا مضمون النتيجة , وبالاطلاع على شهادة التطعيم الخاصة بالطفل/ تركي جاء فيها أن تاريخ ولادته كان في 5/4/1414هـ , وبالرجوع إلى ما ذكره الطرفان بخصوص تاريخ الدخول وهو 6/7/1413هـ يتضح أن المدة من الدخول إلى الوضع هي تسعة أشهر إلا خمسة أيام ، وهذه هي فترة الحمل العادية وهذا يؤيد دعوى المدعية .
وبسؤال المدعى عليه هل جامع المدعية وكم مرة ؟ فأجاب : أنني جامعتها ، ولكن لا أدري كم مرة ، والذي أتيقنه هو مرتين , وربما مرة ثالثة كما يجامع الزوج زوجته أي : في القبل هكذا أجاب .
فبناء كما تقدم من الدعوى والإجابة ؛ وحيث إن الإسلام يتشوف إلى ثبوت النسب ؛ وحيث إن الفحوص الوراثية غير معصومة من الخطأ ؛ والأصل إثبات النسب ، وإمكانية إثبات النسب في هذه القضية واردة ، بل هي الأقوى ؛ لوجود عقد النكاح ، والدخول ، والجماع لعدة مرات ، ووضع الحمل بعد تسعة أشهر من الجماع ، كل ذلك يؤكد إثبات النسب ، لذا فقد ثبت لدي صحة دعوى المدعية ، وعليه فقد ثبت لدي صحة دعوى المدعية ، وعليه فقد ثبت لدي أن نسب الطفل / تركي هو للمدعى عليه ، وبعرض ذلك على الطرفين قررت المدعية القناعة ، ولم يقنع المدعى عليه , وطلب التمييز فأجيب لطلبه ، وقد عادت أوراق المعاملة من محكمة التمييز بالقرار رقم ..... وتاريخ 14/8/1417هـ والمتضمن : «أنه بالإطلاع على هذا الصك الصادر من فضيلة الشيخ/..... وعلى صورة ضبطه , تقررت الموافقة عليه , وعلى هذا حصل التوقيع , وقد كان مما نص عليه قرار هيئة التمييز أيضاً: « إفهام المدعى عليه بأن حكم الله رسوله : أن الولد للفراش ، فما دام أن المدعية زوجة ، ومدخول بها، وقد جامعها المدعى عليه ، لم يبق مجال للتشكيك في الولد » .
وفي هذه القضية نجد أن القاضي ـ وفقه الله ـ لم يحكم بنفي النسب بالبصمة الوراثية ، والتي أفادت نتائجها أن المدعى عليه ليس أباً حقيقياً للطفل ، وإنما اعتبرت نسبه ثابتاً من المدعى عليه ؛ لوجود الفراش الشرعي المستكمل للشروط ، والذي يعتبر أقوى من البصمة الوراثية , ولذلك نص القاضي ـ وفقه الله ـ عند تسبيبه للحكم أن الفحوص الوراثية غير معصومة من الخطأ ، ولذلك قدم الأصل الشرعي – وهو الفراش – على نتائج البصمة الوراثية , وصُدّق هذا الحكم من محكمة التمييز



نص قرار مجلس المجمع الفقهي الإسلامي لرابطة العالم الإسلامي حول موضوع ( البصمة الوراثية ) ومجالات الاستفادة منها.

الحمد لله وحده، والصلاة والسلام على من لا نبي بعده، أما بعد:
فإن مجلس المجمع الفقهي الإسلامي في دورته السادسة عشرة المنعقدة بمكة المكرمة، في المدة من 21ـ 26/10/1422هـ الذي يوافقه من 5ـ 10/1/2002م، وبعد النظر إلى التعريف الذي سبق للمجمع اعتماده في دورته الخامسة عشرة، ونصه: "البصمة الوراثية هي البٌنية الجينية (نسبة إلى الجينات، أي المورثات)، التي تدل على هوية كل إنسان بعينه. وأفادت البحوث والداراسات العلمية أنها من الناحية العلمية وسيلة تمتاز بالدقة، لتسهيل مهمة الطب الشرعي، ويمكن أخذها من أي خلية (بشرية) من الدم، أو اللعاب، أو المني، أو البول، أو غيره".
وبعد الاطلاع على ما اشتمل عليه تقرير اللجنة التي كلفها المجمع في الدورة الخامسة عشرة بإعداده من خلال إجراء دراسة ميدانية مستفيضة للبصمة الوراثية، والاطلاع على البحوث التي قدمت في الموضوع من الفقهاء، والأطباء، والخبراء، والاستماع إلى المناقشات التي دارت حوله، تبين من ذلك كله أن نتائج البصمة الوراثية تكاد تكون قطعية في إثبات نسبة الأولاد إلى الوالدين، أو نفيهم عنهما، وفي إسناد العينة (من الدم أو المني أو اللعاب) التي توجد في مسرح الحادث إلى صاحبها، فهي أقوي بكثير من القيافة العادية (التي هي إثبات النسب بوجود الشبه الجسماني بين الأصل والفرع)، وأن الخطأ في البصمة الوراثية ليس وارداً من حيث هي، وإنما الخطأ في الجهد البشري أو عوامل التلوث ونحو ذلك، وبناء على ما سبق قرر ما يأتي:
أولاً: لا مانع شرعاً من الاعتماد على البصمة الوراثية في التحقيق الجنائي واعتبارها وسيلة إثبات في الجرائم التي ليس فيها حد شرعي ولا قصاص؛ لخبر (إدرؤوا الحدود بالشبهات)، وذلك يحقق العدالة والأمن للمجتمع، ويؤدي إلى نيل المجرم عقابه وتبرئة المتهم، وهذا مقصد مهم من مقاصد الشريعة.
ثانياً: إن استعمال البصمة الوراثية في مجال النسب لابد أن يحاط بمنتهى الحذر والحيطة والسرية، ولذلك لابد أن تقدم النصوص والقواعد الشرعية على البصمة الوراثية.
ثالثاً:لا يجوز شرعاً الاعتماد على البصمة الوراثية في نفي النسب، ولا يجوز تقديمها على اللعان.
رابعاً:لا يجوز استخدام البصمة الوراثية بقصد التأكد من صحة الأنساب الثابتة شرعاً، ويجب على الجهات المختصة منعه وفرض العقوبات الزاجرة؛ لأن في ذلك المنع حماية لأعراض الناس وصوناً لأنسابهم.
خامساً:يجوز الاعتماد على البصمة الوراثية في مجال إثبات النسب في الحالات الآتية:
1) حالات التنازع على مجهول النسب بمختلف صور التنازع التي ذكرها الفقهاء، سواء أكان التنازع على مجهول النسب بسبب انتفاء الأدلة أو تساويها، أم كان بسبب الاشتراك في وط ء الشبهة ونحوه.
2) حالات الاشتباه في المواليد في المستشفيات، ومراكز رعاية الأطفال ونحوها، وكذا الاشتباه في أطفال الأنابيب.
3) حالات ضياع الأطفال واختلاطهم، بسبب الحوادث أو الكوارث أو الحروب، وتعذر معرفة أهلهم، أو وجود جثث لم يمكن التعرف على هويتها، أو بقصد التحقق من هويات أسرى الحروب والمفقودين.
سادساً:لا يجوز بيع الجينوم البشري لجنس، أو لشعب، أو لفرد، لأي غرض، كما لا تجوز هبتها لأي جهة، لما يترتب على بيعها أو هبتها من مفاسد.
سابعاً:يوصي المجمع بما يأتي:
1) أن تمنع الدولة إجراء الفحص الخاص بالبصمة الوراثية إلا بطلب من القضاء؛ وأن يكون في مختبرات للجهات المختصة، وأن تمنع القطاع الخاص الهادف للربح من مزاولة هذا الفحص، لما يترتب على ذلك من المخاطر الكبرى.
2) تكوين لجنة خاصة بالبصمة الوراثية في كل دولة، يشترك فيها المتخصون الشرعيون، والأطباء، والإداريون، وتكون مهمتها الإشراف على نتائج البصمة الوراثية، واعتماد نتائجها.
3) أن توضع آلية دقيقة لمنع الانتحال والغش، ومنع التلوث وكل ما يتعلق بالجهد البشري في حقل مختبرات البصمة الوراثية، حتى تكون النتائج مطابقة للواقع، وأن يتم التأكد من دقة المختبرات، وأن يكون عدد المورثات (الجينات المستعملة للفحص) بالقدر الذي يراه المختصون ضرورياً دفعاً للشك.
والله ولي التوفيق، وصلى الله على نبينا محمد