الخلع فى القانون الجزائرى

الخلع في القانون الجزائري
بحث الخلع وفق القانون الجزائري مقدمة المبحث الأول : ماهيــة الخلع المطلب الأول : مفهوم الخلع المطلب الثاني : أحكام الخلع ..
بحث الخلع وفق القانون الجزائري
مقدمة
المبحث الأول : ماهيــة الخلع
المطلب الأول : مفهوم الخلع
المطلب الثاني : أحكام الخلع
المبحث الثاني : إجراءات التقاضي في دعاوى الخلع
المطلب الأول : الإجراءات الخاصة برفع الدعوى وقواعد الإختصاص
المطلب الثاني : أثار الأحكام الصادرة بالخلع وطرق الطعن فيها
خاتمة
مقدمة :
كما أباح المشرع للزوج أن يوقع الطلاق إذا دعت الحاجة إليه، أباح للزوجة أيضا حق الانفصال عن زوجها إن هي كرهته ولم تطق العيش في كنفه لكن لا تستحق ذلك إلاّ عن طريق القضاء , وقد أجاز قانون الأسرة في مادته 53 الحق للزوجة في طلب التطليق بإرادتها المنفردة وهذا إنصافا لها ورفعا لكل ظلم عليها وأنّ الحالات المذكورة في المادة السابقة هي على سبيل الحصر , كما خول لها مسلك آخر قد تلتجئ إليه لتقتدي به نفسها وتتخلّص من الرابطة الزوجية التي أصبحت لا تطاق ولدى المذهبين المالكي والحنفي فإنّ الغاية من الخلع هو إزالة الضرر الواقع على الزوجة.
فعندما تريد الخلاص من الحياة الزوجية التي لم تتحقق معها الغاية فعليها اللجوء إلى القضاء لطلب التفريق بينها وبين زوجها لقاء بدل تدفعه للزوج وفي حالة عدم الاتفاق على هذا المقابل يتدخّل القاضي لتقديره بشرط أن لا يتجاوز قيمته صداق المثل.
المبحث الأول : ماهيـــــــــــة الخلع
المطلب الأول : مفهوم الخلـــع
الفــرع الأول: تعريفــه :
المشرع الجزائري لم يتطرق إلى تعريف الخلع إلا أنه نص عليه في المادة 54 من ق.أ بقوله:" يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال يتم الاتفاق عليه فإن لم يتفقا على شيء يحكم القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم "، ولذلك يستوجب علينا الرجوع إلى مبادئ الفقه الإسلامي طبقا لأحكام المادة 222 ق.أ بحيث يعرف الخلع في الشريعة الإسلامية بأنه " إزالة عقدة النكاح المتوقفة على قبولها بلفظ الخلع أو في ما معناه ". كما عرفه خليل في مختصره بأنه " الطلاق بعوض " (1) ، وقد عرفه الفقهاء بأنه فراق الرجل زوجته ببدل يحصل له ويرون أنه لابد في الخلع أن يكون بلفظ الخلع أو بلفظ مشتق منه أو لفظ يؤدي معناه مثل المباراة و الفدية (2) ، كما قد عرفه ابن حزم الظاهري بأنه " هو الافتداء إذا كرهت المرأة زوجها، فتخاف أن لا توفيه حقه أو خافت أن يبغضها فلا يوفيها حقها، فلها أن تفتدى منه ويطلقها إن رضي هو وإلا لم يجبر هو وإلا أجبرت هي، وإنما يجوز بتراضيهما "، وقد عرفه الفقهاء المسلمون بأنه عبارة عن عقد اتفاقي وثنائي الأطراف ينعقد عادة بعرض من الزوجة لمبلغ من المال المعلوم المتقوم شرعا مقابل طلاقها وبقبول صريح من الزوج لهذا العرض وللطلاق ويمكن أن يكون بعرض من الزوج وقبول من الزوجة (3) .
كما يمكن أن نعطيه تعريف أدق وأشمل فنقول بأنه عقد معاوضة رضائي وثنائي الأطراف شرع لمصلحة الزوجة والهدف منه إنهاء الحياة الزوجية بحكم قضائي، بناء على عرض أحد الزوجين وقبول الآخر تلبية لرغبة الزوجة مقابل مبلغ مالي تدفعه له بحيث يتفقان على نوعه أو مقداره في جلسة الحكم وإن لم يتفقا على ذلك فإن المشرع خول للقاضي حــق
-----------------------------------------------------------------------------
(1) عبد الرحمان الصابوني: مدى حرية الزوجين في الطلاق.
(2) الشيخ أحمد محمد عساف: الأحكام الفقهية في المذاهب الإسلامية الأربعة المعاملات ص 374.
(3) عبد العزيز سعد: الزواج والطلاق في قانون الأسرة ص 216.
التدخل لتقديره بحيث لا يتجاوز في كل الأحـوال مقـدار صداق المثل وقت الحكم.
وقد وردت أحكام الخلع في القرآن والسنّة النبويّة وانعقد الإجماع على ذلك، وما يجدر ذكره أن الآية التي جاءت بأحكام الطلاق هي الآية نفسها التي جاءت بأحكام الخلع، قال الله تعالى: " الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به، تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون " (1)
فيفهم من هذه الآية أن الله سبحانه وتعالى حرّم على الزوج أن يأخذ المال من زوجته إلا أنه استثنى من ذلك حالة واحدة هي إذا ما خشي الزوجان عدم إقامة حدود الله فيما بينهما كبغض المرأة لزوجها أو سوء سلوكها، ففي هذه الحالة يجوز للزوج أن يأخذ من زوجته مالا ليطلقها ويسمى هذا بالخلع كما جاءت السنة النبوية بتطبيقه وشرح مجمله.
وفي السنة النبوية الشريفة فإن أول خلع في الإسلام هو ما كان من جميلة بنت سهل تزوجـت ثابت بن قيس وقد جاءت إلى رسول الله – صلى الله عليه وسلم- فقالت يا رسول الله، لا أنا ولا ثابت ولا ما أعطاني وسألته أن يطلقها على حديقتها التي أصدقها إياها فقال: خذ الحديقة وطلقها تطليقة.
وفي الإجماع : فقد ذكر الإمام القرطبي في شرح الحديث فقال: " فيقال أنها كانت تبغضه أشد البغض، وكان يحبها أشد الحب، ففرق بينهما الرسول –صلى الله عليه وسلم- بطريق الخلع فكان أول خلع في الإسلام.
وقد صدر في هذا الشأن عن المحكمة العليا عدّة قرارات تعرف الخلع منها:
القرار المؤرخ في 08/02/82 جاء فيه " أن الخلع عقد يتوقف على إيجاب وقبول الطرفين " (2) ، وأيضا " إن الخلع يعتبر عقدا رضائيا فلا يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه " (3) ، وكذلك " الخلع رخصة للزوجة تستعملها لفدية نفسها من الزوج مقابل مبلغ مالي تعرضه عليه " (4) .
كما عرّفه الأستاذ الغوتي بن ملحة بأنّه " عقد اتفاقي يستلزم عرض الزوج وقبول الزوجة "، وأن الخلع في الحالة التي يكون فيها بالتراضي يعتبر عملا قانونيا يتكون من عنصرين عنصر العرض وعنصر القبول، وعرّفه الدكتور محمد أبو زهرة بأنه عقد ينعقد بإيجاب وقبول.
---------------------------------------------------------------
(1) سورة البقرة الآية 229.
(2) المحكمة العليا قرار بتاريخ 08/02/82 – نشرة القضاة (1982) ص 258.
(3) المحكمة العليا قرار بتاريخ 11/06/84 ملف رقم 33652 ( غير منشور).
(4) المحكمة العليا قرار بتاريخ 16/03/99 ملف رقم 216239 م.ق عدد خاص ص 138.
من خلال كل ما تقدّم يمكن أن أستخلص تعريف شخصي للخلع في كونه أنه عقد بين طرفين تلتزم بموجبه الزوجة بدفع مبلغ مالي إلى الزوج مقابل فديتها منه.
الفرع الثاني : طبيعته القانونية :
لم يتعرض المشرع الجزائري لمسألة الخلع بالتفصيل ولا لطبيعته القانونية تاركا هذه الأمور لمبادئ الفقه الإسلامي التي تعتبر المصدر التفسيري له تطبيقا لنص المادة 222 ق.أ فالخلع في رأي الفقه يعد من المعاوضات لأنه ينعقد بإيجاب وقبول ولكن الاعتبار فيه يختلف بالنسبة للرجل والمرأة ولذلك فالتكييف القانوني له هو كالطلاق على مال فيعتبر يمينا في جانب الزوج لأنه علق طلاقها على شرط قبولها المال ويعتبر معاوضة من جانب المرأة لأنه شبه بالتبرعات بحيث تدفع له مبلغ من المال في مقابل افتداء نفسها من رابطة زوجية أصبحت لا تطيقها (1) .
وتجدر بنا الإشارة إلى أنه وقبل التطرق إلى شرح كونه يمين أو معاوضة أن نفرق بين مفهومين كثيرا ما يتم الخلط بينهما وهما الخلع والطلاق بالتراضي.
فالخلع يشبه الطلاق بالتراضي إلا أنهما يختلفان في كون أن الأول يكون طلاق رضائي مقابل مال تدفعه الزوجة إلى زوجها أي هو طلاق بعوض أو طلاق على مال في حين أن الثاني يتم بموافقة الزوجين ولكن بدون مقابل.
أولا : الخلع يمين من جانب الزوج :
أ)- فإذا كان الإيجاب صادرا عن الزوج كأن يقول لزوجته خالعتك على ألف دينار فسكتت ولم تقم بالرد فلا يجوز له الرجوع فيه مادامت لم تقم من المجلس، أما إذا قام هو من المجلس لا يبطل الإيجاب لأنه إذا كان لا يبطل برجوعه الصريح فأولى ألا يبطل بقيامه من المجلس ولكن يبطل بقيامها هي من غير رد أو قبول لأن المعاوضات والعقود المالية عامة تبطل إذا تفرقت المجالس بعد الإيجاب والقبول (2)
وفي حالة ما إذا كانت غائبة فإنها تتقيد بمجلس علمها فعند قيامها من المجلس قبل القبول بطل الإيجاب ولم يعد لها الحق في القبول لأن ذلك حكم العقود المالية، أمّا إذا كان الإيجــاب
------------------------------------------------------
(1) د. بلحاج العربي: المرجع السابق ص 263.
(2)الإمام محمد أبو زهرة: المرجع السابق ص 330.
صادرا من طرفها كأن تقول لزوجها ذلك مائة جنيه إن طلقتني فلا يمكن لها الرجوع عن إيجابها قبل قبوله وإذا قامت من مجلسها أو قام هو بطل الإيجاب.
ب)- يحق للزوج أن يعلق إيجابه على شرط أو يضيفه إلى زمن المستقبل كأن يقول لها خالعتك على مائة إن قبل أبوك لأن التعليق يجوز على أمر آخر ولكن لا يجوز لها أن تعلق إيجابها على أمر من الأمور.
ج)-لا يجوز للرجل ن يشترط الخيار لنفسه في الخلع لأنه تعليق وخيار الشرط أي حق الفسخ إنما يدخل في العقود لا في الإسقاطات.
وفي هذا السياق قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر بتاريخ 12/03/69 بقولها "ليس الخلع في القانون إلا طلاقا صادرا عن إرادة الزوج المنفردة يحصل مقابل أداء الزوجة له تعويضا يقدر باتفاق الطرفين وعرض الزوج الخلع لا يخولها أي حق ولا أثر على إبقاء روابط الزوجية إذا لم يرض الزوج به ولا يمكن اعتباره كطلب مقدّم إلى القضاة ويكون عليهم الفصل فيه" (1).
ثانيا : الخلع معاوضة من جانب الزوجة
فالأحناف يعتبرون الخلع معاوضة إذا كان من جانب الزوجة وذلك لأنها تعطي للزوج مالا مقابل طلاقها وهذه هي المعاوضة بين الطرفين يتم وفق إيجاب وقبول فأحدهما يدفع مالا والآخر يعطيه عن ذلك افتداء النفس، وحتى يمكن اعتبار الخلع معاوضة من جانب الزوجة فلا بد أن يتم قبولها في مجلس الإيجاب بحيث أنه إذا كانت غائبة عن مجلس الإيجاب فيعتبر قبولها في مجلس علمها بالإيجاب وعلى إثر ذلك فإذا أوجبت الزوجة الخلع ابتداء ثم قامت من المجلس أو قام الزوج قبل قبوله بطل الإيجاب (2).
فما دام الخلع من المعاوضات من قبل الزوجة فلا يجوز أن يعلق على شرط أو يضاف إلى زمن مستقبل.
وقد اختلف الفقهاء في تكييف الخلع فهل هو فسخ أم طلاق فمنهم من ذهب إلى اعتباره فسخا وتبعا لذلك يعد معاوضة في حين البعض الآخر يعتبره طلاقا فهو معاوضة فيه شبه تعليق فيعتبر معاوضة لأنه يأخذ منها بدلا في مقابل طلاقها وشبه تعليق لأنه يتوقف على أخذ المال.(3)
----------------------------------------
(1) المحكمة العليا: الغرفة المدنية قرار بتاريخ 12/03/69 – مجلة الأحكام المجموعة الأولى الجزء الأول ص 170-172.
(2)زودة عمر: طبيعة الأحكام بإنهاء الرابطة الزوجية وأثر الطعن فيها ص 58.
(3) زودة عمر: نفس المرجع السابق ص 59.
ثالثا : الخلع فسخا أم طلاقا
هناك إختلاف حول هذه المسألة فهناك من يعتبر أن الخلع فسخ ومنهم أحمد وداود وابن عباس وعثمان وهم صحابة الرسول (ص) واستندوا في ذلك إلى قوله تعالى: " فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره" فلو افترضنا بأن الافتداء يقصد به الطلاق لا زادوا عدد الطلقات على ثلاث.
وما يدل أيضا على أنه فسح هو أن النبي (ص) أمر ثابت بن قيس أن يطلق امرأته في الخلع تطليقة و مع هذا أمرها أن تعتد بحيضة وهذا صريح في أنه فسخ.
أما الذين اعتبروا بأن الخلع طلاقا فإنه روي عن عثمان وعلي وعبد الله بن مسعود وعن جماعة من التابعين أن الخلع يعد طلاقا وفي ذلك قال الأئمة أبو حنيفة ومالك والشافعي وهذا الحكم مؤكد سواء كان الخلع على مال أم كان يغير ذلك لأن الله شرع الخلع كي تملك الزوجة نفسها وهذا ما يتعارض مع الطلاق الرجعي.
وأدلة الخلع على أنه طلاق حديث الرسول (ص) بن قيس " ردي عليه حديقته " ، ومفهوم الرد هو المفارقة والتخلية يقع بها الطلاق.
وأساس الاختلاف يكمن في الاعتداء بالطلاق فمن رأى بأنه طلاق احتسبه طلقة بائنة ومن رأى أنه فسخ لم يحتسبه.
أما موقف المشرع الجزائري بالنسبة لهذه المسألة فلم يتطرق إليها على الإطلاق لكن يمكن أن نستخلص بأنه اعتبر الخلع طلاقا على أساس أنه أورده تحت باب انحلال الزواج في الفصل الخاص بالطلاق لأنه لو كان يقصد به الفسخ لما ذكره في الفصل الخاص بالفسخ.
ضف إلى ذلك أن الفسخ يكون في حالة وجود عيب يشوب العقد كاختلال أحد أركانه بينما لو نظرنا إلى الخلع فهو يرد على علاقة زواج شرعية لم يعتريها أي عارض يعيب العقد ومن ثم يرد عليه الطلاق وليس الفسخ.
وقد صدر في هذا الشأن قرار عن المحكمة العليا بتاريخ 05/02/69 يؤكد ذلك بقوله " لا يلحق الطلاق إلا التي عقد عليها بنكاح صحيح ".
المطلب الثاني : أحكـــــــــام الخلع
سنتناول أحكام الخلع في فرعين: الفرع الأول نخصصه لشروط الخلع والفرع الثاني لآثاره.
الفرع الأول : شروطه
إن المشرع الجزائري لم يتعرض إلى الشروط الواجب توفرها لصحة الخلع مكتفيا بالإشارة إلى جواز الطلاق بالخلع مقابل مال يتفق عليه الزوجان وفي حالة عدم إتفاقهما يحدده القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل الأمر الذي يتعين معه الرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية.
ولهذا يشترط لصحة الخلع توفر الأهلية القانونية لكل من الزوجين وأن تكون هناك علاقة زوجية قائمة بينهما بالإضافة إلى أن يكون الخلع مقابل مال(1).
أولا : بالنسبة للزوج :
فيجب أن يكون راشدا عاقلا وأهلا للتصرف في ماله بحيث لا يمكن للصغير والمجنون أن يخالع زوجته لأنه في حكم فاقد الأهلية بحيث يشترط فيه أن يكون بالغا واحد وعشرين سنة (المادة 7 ق.أ) إلا أنه يمكن للقاضي أن يجيز الخلع قبل بلوغ هذا السن إذا وجدت مصلحة في ذلك وهذا أخذا بالمذهب المالكي القائل " من لا يملك الزواج إلا بإذن لا يملك الطلاق إلا بإذن".
بينما السفيه فيمكنه أن يطلق لأنه محجور عليه في التصرف المالي فقط ومن ثم فقد ذهب الأئمة الأربعة إلى جواز خلعه لصحة طلاقه لكن إذا سلم العوض إلى السفيه بدون إذن ولي فهو بمثابة دين لم تبرأ الزوجة منه.
أما بالنسبة للزوج المريض مرض الموت فإنه إذا خالع زوجته فإن الخلع ينفذ والعوض يلزم وذلك حسب اتفاق الفقهاء.
-----------------------------------------------------------
(1) الدكتور بلحاج العربي المرجع السابق ص 265.
ثانيا: بالنسبة للزوجة :
فيشترط فيها أن تكون متمتعة بأهلية التبرع (المادة 203 ق.أ) بحيث إذا لم تبلغ سن الرشد المنصوص عليه في المادة 40 ق.أ فلا يلزمها بدل الخلع إلا إذا وافق وليها على ذلك لأن الخلع بالنسبة لها هو في حكم المعاوضة الشبيهة بالتبرع (1). ومن ثم فلا يصح للصغيرة أو المجنونة أو السفيهة أن تخالع زوجها بمال.
أما عن جواز إختلاع الأب على إبنته الصغيرة فالجواب إذا اختلعها بمالها أو بمهرها وقع الطلاق ولا يلزمها بشيء كما لا يلزم الأب بشيء، أما إذا اختلعها بماله فإنه يصح الخلع ويلزم المال.
أما إذا خالع الأب ابنته البالغة فيقع الخلع موقوفا على اجازتها ويجوز الخلع إذا خالعها من ماله.
وإن خلع المحجور عليها لسفه أو جنون لا يلزم به مال، ولكن يقع به الطلاق رجعيا هذا إذا كان مدخولا بها و بائنا إذا لم يكن مدخولا بها.
وهنا يثار إشكال بخصوص خلع المرأة التي تكون قد بلغت الثامنة عشر فهي قاصرة فالقانون يعتبرها غير قادرة على إدارة أموالها وفي هذا يرى الدكتور " محمد أبو زهرة " أنها تعامل معاملة السفيه في خلعها.
أما بالنسبة لخلع الزوجة المريضة مرض الموت فهو مقبول وتكون ملزمة ببدل الخلع لأنها أهل لجميع التصرفات المالية.
ثالثا: قيام الرابطة الزوجية :
حسب المادة 54 من ق.أ فإنه يشترط القانون لكي تخالع الزوجة زوجها لا بد أن يكون هناك زواج شرعي وقانوني صحيح سواء أكان قد سجل في سجلات الحالة المدنية أم لم يسجل لكن لا يقبل الحكم بالخلع إلا بعد تسجيل عقد الزواج.
فلو كان الزوج مثلا أجنبيا عن الزوجة أو لا تربطه به علاقة زواج فلا يصح أن تخالعه ولا يمكن حصول هذا الخلع طلاقا.
والعلاقة الزوجية القائمة حكمها كتلك القائمة حقيقة فلو كانت الزوجة في عدتها من طلاق رجعي فلا مانع من مخالعة نفسها من زوجها لأن الطلاق الرجعي لا تزال فيه الرابطة الزوجية قائمة من جهة وملكية الإستمتاع لم ترتفع من جهة أخرى.
أما في حالة ما إذا كانت الرابطة الزوجية فاسدة طبقا لنصوص المواد 32 إلى 34 ق.أ فلا يقع الخلع.
----------------------------------------------------------------
(1) الدكتورغوتي بن ملحة : قانون الأسرة الجزائري ص 185.
رابعا : بدل الخلع :
مقابل الخلع هو ما تقدمه الزوجة إلى زوجها مقابل طلاقها ويجوز أن يكون مقابل الخلع بكل ما صح أن يكون صداقا من نقود أو غيرها المهم أن يكون مباح شرعا (المادة 14 ق.أ)، وهذا المقابل يمكن أن يكون من النقود والأوراق المالية المتداولة داخل الوطن كما يمكن أن تكون من النقود والأوراق المالية المتداولة خارج الوطن (1) .
وقد يكون أشياء مقومة بمال كالذهب بشرط أن يكون الشيء موجودا وقت عرضها للإيجاب وقد يكون شيء مستقبلي (المادة 92 ق.م) ويجب أن يكون الشيء مقابل الخلع معينا أو قابل للتعيين (المادة 94 ق.م) وأن يكون مشروعا وغير مخالف للنظام العام والأداب العامة (المادة 96 ق.م).
ويلاحظ أنه لا يصح بدل الخلع في حالتين: (2)
1)-إذا كان المسمى مالا غير متقوم فإذا سمت الخمر مثلا على أنه بدل خلع فإن خالعها على ذلك وقع الطلاق ولم يثبت البدل لأن المسلم ليس له أن يطالب بالخمر إذا هو في حقه غير متقوم.
2)-إذا شمل بدل الخلع اعتداء على حق الصغير فإذا كان بدل الخلع أن يبقى الولـد تحت يدها إلى أن يبلغ ولو تجاوز سن الحضانة فإن كان ذكرا لا يصح هذا البدل وإن كانت انثى يصح لأن بقاءها في يد أمها حتى تبلغ ليس فيه ضرر لها.
إذن فالخلع قد شرع لمصلحة الزوجة بناء على عرض أحد الزوجين وقبول الآخر مقابل مال تدفعه للزوج يتفقان على مقداره في جلسة الحكم وفي حالة عدم الإتفاق على ذلك يتدخل القاضي لحسم الخلاف القائم وذلك بتحديده شريطة أن لا يتجاوز مقدار صداق المثل وقت الحكم.
وفي هذا الشأن صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ 22/04/1985 جاء فيه " من المقرر فقها أنه في حالة الإتفاق بين الزوجين على مبدأ الخلع والاختلاف على مقداره فإن أمر تقديره يعود لقاضي الموضوع، باعتبار أن ذلك يعتبر اتفاقا على مبدأ الطلاق بخلع ومن ثم يتعين على القاضي تقدير قيمة الخلع ثم الحكم بالطلاق وتأكيدا لهذا المبدأ يستوجب نقض القرار الذي يقضي برجوع الزوجة لمحل الزوجية إذا طلبت الطلاق بخلع على مقدار صداقها واشتراط الزوج خلعا قدره 50 ألف دج، رغم انصراف إرادة الطرفين إلى الطلاق بخلع وطلبــها له معا " (3) ----------------------------------------------------
(1) عبد العزيز سعد: المرجع السابق ص 217.
(2) عبد العزيز عامر: الأحوال الشخصية في الشريعة الإسلامية ص 302.
(3) المحكمة العليا: قرار بتاريخ 22/04/1985 ملف رقم 38341 نشرة القضاة عدد 94 ص 190.
كما يجب أن نشير إلى أنه لا يسقط مقابل الخلع النفقة الواجبة على الزوج في حالة العدة ولا يجوز الخلع على أن تتنازل الزوجة عن حضانة ولدها لأبيه لأن هذا الحق للولد وبقاؤه عند أمه أنفع له.
وقد طرح إشكان يتعلق بمدى اشتراط رضا الزوج في الخلع من عدمه ؟
وهنا قد انقسم موقف المحكمة العليا في هذه المسألة إلى اتجاهين :
الاتجاه الأول:
يرى بأن الخلع لا يكون صحيحا إلا إذا رضي الزوج به وهناك قرارات عديدة للمحكمة العليا تشترط رضا الزوج حتى يقع الخلع ومنها القرار المؤرخ في 21/12/1988 جاء فيه " من المقرر فقها وقضاءا أن قبول الزوج للخلع أمر وجوبي وأنه ليس للقاضي سلطة مخالفة للزوجين دون رضا الزوج ومن ثم فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد مخالف لأحكام الفقه وبما كان من الثابت في قضية الحال أن المطعون ضدها طلبت التطليق ولم يكن لها سبب أظهرت إستعدادها لمخالفة زوجها دون أن يحدد ذلك قبول من هذا الأخير فإن القضاء بتطليق المطعون ضدها على سبيل الخلع يعد خرقا للقواعد الفقهية الخاصة بالخلع ومتى كان كذلك إستوجب نقض الحكم المطعون فيه دون إحالة " (1) .
نفهم من خلال هذا القرار أنه كان يشترط لصحة الخلع رضا الزوج أي بمفهوم المخالفة أنه إذا لم يرض الزوج بذلك فلا يقع الخلع رغم أن الزوجة أصبحت لا تطيق العيش معه وهذا غير منطقي لأن الخلع شرع أصلا لمصلحة الزوجة في صورة رخصة وذلك لتمكينها من طلب التطليق من الزوج الذي أصبحت لا تحتمله وخافت من أن تقع في الحرام.
الاتجاه الثاني :
يرى عكس ذلك بحيث لا يشترط لصحة الخلع رضا الزوج وإنما يكفي عرض الزوجة لمقابل الخلع وفي هذا الشأن صدرت عدة قرارات عن المحكمة العليا تقضي بذلك منها القرار المؤرخ في 21/11/2000 الذي جاء فيه " المبدأ: أن قبول الزوج لمبدأ الخلع أو المبلغ الذي يطلبه غير مشروط قانونا وذلك منعا للإبتزاز والإستغلال بين الزوجين " (2) .
وفي نفس السياق صدر قرار آخر جاء فيه " إن الخلع يحكم به القاضي دون إشتراط رضا الزوج وعند الاختلاف في مبلغ التعويض يحكم القاضي بما لا يتجاوز صداق المثل " (3).
يفهم من خلال هذين القرارين بأن المحكمة العليا تراجعت عن موقفها السابق وأصبحت
---------------------------------------------------------------------------------------
(1) المحكمة العليا قرار بتاريخ 21/12/88 رقم الملف51728 م.ق 90 عدد3 ص32.
(2) المحكمة العليا قرار بتاريخ 21/11/2001 رقم الملف 252994 م.ق 2001 عدد1 ص 293.
(3) المحكمة العليا قرار بتاريخ 19/04/1994 رقم الملف 103793 نشرة قضائية عدد1 ص96.
لا تشترط لصحة الخلع رضا الزوج فبمجرّد أن يتفقا الطرفين على الخلع فإنه يقع، وفي حالة عدم اتفاقهما على المبلغ المالي فإنه يجوز للقاضي المطروحة عليه القضية أن يتدخل لتقديره على أن لا يتجاوز فيمة صداق المثل.
ورأيي بالنسبة لهذين الاتجاهين فإني أميل إلى الاتجاه القائل بعدم إشتراط رضا الزوج في الخلع على أساس أن الخلع هو حق للزوجة منحته لها الشريعة الإسلامية وكرسه لها القانون فهو بيد الزوجة كما هو الطلاق بيد الزوج وهذا يتأكد من قوله تعالى: " قل تضارهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن ".
كما أنه لو اشترط رضا الزوج لتعسف في ذلك وظلم الزوجة وأبقاها معلقة وألحق بها أضرارا خاصة إذا لم تستطيع إثبات هذه الأضرار من أجل رفع دعوى التطليق.
وفي هذا الشأن يرى الأستاذ زودة عمر بأن الخلع هو حق إرادي للزوجة، وهو قرار ولائي أما تقديره فهو مسألة قضائية.
كما أنه قد يطرح إشكال يتعلق ببدل الخلع ويتمثل في: هل يشترط ذكر البدل في المخالعة أم لا ؟.
فالمسألة هنا مرتبطة بموافقة الزوج فإذا طلبت منه الزوجة مخالعتها بدون أن تذكر بدل الخلع ووافق الزوج على ذلك ولم يطالبها به فهنا نكون أمام فك للرابطة الزوجية بطريق الخلع وهذا أخذا بالمذهب المالكي.
ولهذا نفهم من ذلك بأنه لا يشترط ذكرالبدل في المخالعة فبمجرد اتفاق الطرفين على المبدأ حتى وإن لم يتعرضا إلى ذكر البدل ولم يطالب به الزوج فيقع الخلع.
كما يمكن طرح السؤال التالي: فهل يجوز للزوج أن يطلب بدل الخلع أكثر من المهر الذي أعطاه لها ؟ فهناك آراء مختلفة بالنسبة لهذه المسألة فهناك من يرى بأنه يمكن للزوج أن يأخذ من زوجته مقابل خلع يفوق المهر الذي أصدقه إياها، مستندين في ذلك على قوله تعالى: " فلا جناح عليها فيما إفتدت به " وهذا عام يتناول القليل والكثير.
وفي هذا الشأن قال الإمام مالك ابن أنس أنه لا بأس بأن تفتدي المرأة من زوجها بأكثر مما أعطاها.
وهناك من يرى بأنه لا يجوز للزوج أن يأخذ من زوجته أكثر مما أعطاها وهذا استنادا لما روا الدار قطني عن أبي الزبير " إن ثابت بن قيس بن شماس كانت عنده بنت عبد الله بن أبي بن سلول وكان أصدقها حديقة فقال الرسول (ص): أتردين عليه حديقته التي أعطاك قالت نعم وزيادة، فقال النبي (ص) أما الزيادة فلا ولكن حديقته قالت نعم فأخذها له وخلى سبيلها فلما بلغ ذلك ثابت بن قيس قال قد قبلت قضاء رسول الله –صلى الله عليه وسلم-."
أما بالرجوع إلى قانون الأسرة فنجده قد أخذ بالمذهب المالكي بحيث أنه ترك مسألة تحديد مقابل الخلع للطرفين أي لهما كامل الحرية في تقدير المبلغ فإذا تم الإتفاق بينهما فلا يثار هناك أي إشكال، أما إذا لم يتم الاتفاق بينهما على مقابل الخلع فهنا أعطى المشرع الحق للقاضي في التدخل لحسم هذا الخلاف وتقديره شريطة أن لا يتجاوز صداق المثل.
الفرع الثاني: آثـــــــــــــــاره
إن المشرع الجزائري لم يتناول الآثار المترتبة عن الخلع إلا أنه يمكن استخلاصها بالرجوع إلى القواعد العامة التي تضمنها قانون الأسرة وكذا من القواعد العامة في الفقه الإسلامي ونشير إلى هذه الآثار بنوع من الإيجاز:
1- في حالة إتفاق الزوجين على مقابل الخلع فإن ذلك يؤدي حتما إلى اسقاط جميع الحقوق القائمة بين الزوجين قبل وقوعه مثل المهر المؤجل والنفقة الواجبة باستثناء حق نفقة العدة فإنها لا تسقط لأنه حق ينشأ بعد حدوث الطلاق ويبقى قائم في ذمة الزوج بحيث يجوز للزوجة أن تطالب به في أي وقت اللهم إلا إذا اتفق الطرفين على الإعفاء منه أو ضمه إلى بدل الخلع.
2- كما لا يجوز أيضا أن يتفق الطرفين على أن تكون الحضانة هي مقابل الخلع وفي حالة حصول ذلك فإن الخلع سيكون صحيحا وملزما أما التنازل عن الحضانة فيكون باطلا لأن هذه الأخيرة هي حق للطفل ولا يمكن التنازل عنها.
3- في حالة ما اتفق الزوجين على أن يكون مقابل الخلع هو التزام الزوجة بالانفاق على أولادها مدة محددة ثم خلال تلك الفترة وقعت في اعسار فإن حق النفقة تنتقل إلى الأب على أن يكون ذلك دينا في ذمتها تسدده حين يسارها وإذا توفيت فإن له الحق في الرجوع على تركتها إن كانت قد خلفت ما يورث.
4- من آثار الخلع أيضا أنه يتم التفريق بين المتخالعين فورا بحيث هناك من اعتبر أن الخلع فسخا لعقد الزواج وليس طلاقا وهذا ما جاء به المذهب الحنبلي في حين المذهبين المالكي والحنفي فإنه يعتبر الخلع طلاقا بائنا بدليل أن الهدف من وقوعه هو درء الضرر عن الزوجة.
5- الخلع هو رخصة منحها المشرع للزوجة التي أصبحت لا تطيق العيش مع زوجها من أجل التخلص منه لكن بشرط أن تدفع له مقابل مالي.
المبحث الثاني : إجراءات التقاضي في دعاوى الخلع
إن قانون الأسرة الجزائري رغم معالجته للمسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية والقواعد الأساسية المنظمة للأسرة وأحكامها إلا أنه لم يتطرق إلى الإجراءات الواجب إتباعها في حالة إثارة نزاع بين الزوجين وخاصة في دعاوى فك الرابطة الزوجية الأمر الذي يستوجب معه الرجوع إلى قانون الإجراءات المدنية لمعرفة طرق رفع الدعوى إلى المحكمة وإختصاصها وطرق الطعن في هذه الأحكام وآثارها وهذا ما سنبيّنه في هذا المبحث.
المطلب الأول : الإجراءات الخاصة برفع الدعوى وقواعد الإختصاص
الفرع الأول: إجـــراءات الدعـــوى
أولا : شروط قبول الدعوى
بالرجوع إلى قانون الإجراءات المدنية والإدارية وخاصة المادة 13 منه التي تشترط لقبول الدعوى أمام المحكمة أن ترفع من شخص له صفة وأهلية ومصلحة في ذلك.
كما نصت المادة 5 من القانون رقم 63-224 الصادر بتاريخ 29/06/1963 بأنه لا يجوز لأحد أن يدعي أنه زوج، وأن يطالب بما يترتب عن الزواج من آثار إذا لم يقدم نسخة من عقد زواج مسجل أو مقيد في سجلات الحالة المدنية.
ومن تحليل أحكام هذين النصين يتبين بأنه يجب على الزوجة قبل أن تعرض النزاع على المحكمة المختصة أن تتوفر فيها الشروط العامة المتمثلة في الصفة والأهلية وأن تكون لها مصلحة في ذلك، كما يجب توفر هذه الشروط في المدعي عليه كون أن الدعوى لا ترفع إلا من ذي صفة على ذي صفة.
وبالإضافة إلى هذه الشروط العامة الواجب توفرها لرفع ي دعوى قضائية فهناك شرط خاص يجب توفره في دعاوى التطليق والخلع وهو أن تقدم الزوجة رفقة العريضة الإفتتاحية نسخة من عقد الزواج مستخرجة من سجلات الحالة المدنية بالبلدية لم يمض على إستخراجها أكثر من عام وذلك لإثبات العلاقة الزوجة القائمة بين الطرفين وهذا يمكن إعتباره شرط شكلي وهو إلزامي في كل دعوى . وسنتطرق إلى دراسة هذه الشروط بنوع من الإيجاز:
1)- شرط المصلحة:
والمقصود بالمصلحة هنا أن يكون الهدف من اللجوء إلى القضاء هو الحصول على حكم يضمن حماية مصلحة شرعية أو فائدة عملية مشروعة.
فمثلا: في دعوى التطليق يكون هدف الزوجة من رفع هذه الدعوى هو الحصول على حكم يطلقها من زوجها الذي سبب لها ضررا.
2)- شرط الصفة:
والمقصود بالصفة أنه يجب أن يكون كلا من الزوجين يتمتعان بصفة التقاضي بحيث يجب أن تكون المدعية هي الزوجة والمدعي عليه هو الزوج بحيث لا يمكن رفع الدعوى من أب الزوجة أو أخيها كما لا يمكن أن ترفع على أب الزوج أو أخيه بحيث إذا حصل ذلك فلا تقبل الدعوى لإنعدام الصفة، إلا أنه يمكن رفع الدعوى من طرف الممثل القانوني للزوجة كالمدافع القضائي أو المحامي أو الولي بالنسبة لمن لم يبلغ سن الرشد المدني.
3)- شرط الأهلية :
والمقصود بالأهلية هنا هي أهلية التقاضي أمام المحكمة بحيث يجب أن يكون كلا من الزوجين يتمتعان بأهلية التقاضي(19سنة) وذلك حسب المادة 40 ق.م وأن يكونا متمتعين بقواهما العقلية لأنه لا يجوز للمحكمة أن تقبل أية دعوى من أو على شخص فاقد الأهلية أو ناقصها إلا بواسطة ممثله القانوني.
وفي هذا المجال يمكن طرح إشكال يتعلق بحالة ما إذا تزوجت المرأة عن طريق الإذن من القضاء أي كانت تبلغ 17 سنة من العمر وبعد عدة أشهر من ذلك أرادت رفع دعوى تطليق أو خلع فهل تقبل دعواها رغم أنها لم تبلغ سن الرشد أم يجب رفع دعواها باسم وليها وبتعبير آخر فهل الزواج يمنح الزوجة أهلية التقاضي ؟ حسب رأيي هناك حلين:
الحل الأول :
ما دام أنه لا يوجد نص صريح يحل هذا الإشكال فإنه يجب علينا الرجوع إلى القواعد العامة وبالأخص المادة 40 من ق.م التي تحدد صراحة أهلية التقاضي ب 19 سنة كاملة وطالما أن الزوجة لم تبلغ هذا السن فإنه لا يجب عليها رفع هذه الدعوى باسمها وأنما باسم وليها.
الحل الثاني :
ما دام أن المشرع قد نص في المادة 7 من ق.أ على أن تكتمل أهلية المرأة فــي الزواج ببلوغها 18 سنة أي بمعنى تستطيع أن تبرم عقد الزواج الذي تترتب عنه نتائج خطيرة فمن باب أولى تستطيع أن ترفع دعوى أمام القضاء.
وحسب إعتقادي فإن الرأي الأول هو الأرجح بدليل أنه لاستثناء إلا بنص صريح وطالما أنه لم ينص المشرع على ذلك في قانون الأسرة فإنه يجب الرجوع إلى القواعد العامة وخاصة المادة 40 ق.م التي تحدد أهلية التقاضي ب 19 سنة كاملة.
ومن ثم فإذا رفعت الزوجة دعوى وهي لم تبلغ هذا السن فإنه يحكم لها بعدم قبول الدعوى.
شرط تقديم نسخة من عقد الزواج :
ويعتبر هذا الشرط من الشروط الخاصة التي تتطلبها إجراءات رفع دعوى التطليق والخلع لأنه يعتبر الدليل الفعلي على وجود زواج رسمي بين هذين الزوجين المتنازعين وهذا يعني أنه إذا أرادت الزوجة أن ترفع دعوى التطليق ضد زوجها فإنه يتعين عليها أن تقدم إلى المحكمة رفقة عريضة إفتتاح الدعوى نسخة من عقد الزواج و إلا حكم لها بعدم قبول الدعوى، لأن نسخة عقد الزواج تبين صفة الزوجين وتمنح لهما الحق في اللجوء إلى القضاء.
كما نلاحظ أنه يجب لكي تقبل دعوى الزوجة ألا يكون قد سبق وأن حكم في موضوع نزاعها ولنفس الأسباب لأنه إذا كان قد صدر حكم في ذلك ودفع الزوج بسبق الفصل فإن القاضي يحكم بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل فيها كما يجب أن لا يكون قد وقع صلح بين الطرفين أو إتفقا على التحكيم بشأن موضوع النزاع.
ثانيا : إجراءات الصلح والتحكيم
إجراءات الصلح والتحكيم هي من المسائل الهامة التي تعرضت لها قوانين الأحوال الشخصية وخاصة منها في البلدان العربية والإسلامية وقد جاء النص على هذه المسألة في القرآن الكريم وذلك بقوله في سورة النساء " وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها، إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما، إنّ الله كان عليما خبيرا " (1).
وعليه سأحاول أن أتحدث عن الصلح والتحكيم بإيجاز.
-------------------------------------------------------
(1)سورة النساء الآية 35.
إجراءات الصلح :
لقد نص المشرع الجزائري على هذا الإجراء في المادة 49 ق.أ بقوله " لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة الصلح من طرف القاضي دون أن تتجاوز مدة الصلح ثلاثة أشهر ".
ويتبين من خلال هذه المادة أنه لا يمكن وجود الطلاق إلا إذا صدر به حكم من القضاء، ويتم إجراء الصلح باستدعاء القاضي للزوجين المتنازعين إلى مكتبه بواسطة أمين الضبط وذلك في جلسة سرية التي يحاول من خلالها أن يجمع شمل الزوجين ويبين لهما محاسن المحبة والتفاهم ويصلح بينهما فإذا نجح في ذلك فينبغي عليه أن يحرر محضرا بما تصالح عليه الزوجان، أما إذا فشل في ذلك فيحرر أيضا محضر عدم الصلح ويحيل الأطراف إلى جلسة علنية من أجل النطق بالطلاق خلعا أو بالتطليق.
وإجراء الصلح قد أثار إشكالا يكمن في هل أنه إجراء إجباري يترتب على عدم احترامه بطلان الإجراءات أم أنه إختياري يجوز الإستغناء عنه ؟
وفي هذا الشأن صدرت عدة قرارات عن المحكمة العليا تعتبر فيها أن إجراء الصلح هو إجراء إجباري وعدم إحترامه يعتبر خطأ في تطبيق القانون منها القرار المؤرخ في 18/06/1991 الذي جاء فيه أنه " من المقرر قانونا أنه لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة الصلح من طرف القاضي ومن ثم فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خطأ في تطبيق القانون.
ولما كان من الثابت في قضية الحال أن قضاة الموضوع الذين قضوا بالطلاق بين الزوجين دون القيام بإجراء محاولة الصلح بين الطرفين يكونوا قد أخطأوا فـي تطـبيق القانون" (1).
وهناك قرار آخر مؤرخ في 18/01/1994 " إن الحكم بفك الرابطة الزوجية لا يصدر إلا بعد إتخاذ إجراءات الصلح بين الزوجين عملا بأحكام المادة 49 ق.أ " (2) .
ومن خلال هذين القرارين نستنتج بأن إجراء الصلح هو إجراء إجباري يتعين القيام به في أي طريقة من طرق إنحلال الرابطة الزوجية على أساس أن القاعدة المنصوص عليها في المادة 49 ق.أ هي إجرائية وشكلية لا يقوم عليها أي إستثناء (3).
إجراءات التحكيم :
التحكيم منصوص عليه في المادة 56 ق. بقولها " إذا إشتد الخصام بين الزوجين ولم يثبت الضرر وجب تعيين حكمين للتوفيق بينهما، يعين القاضي حكما من أهل الزوج وحكمـا
---------------------------------------------------------------------
(1) المحكمة العليا قرار بتاريخ 18/06/91 ملف رقم 75141 ص75.
(2) المحكمة العليا قرار بتاريخ 18/01/94 ملف رقم 96688 ص80.
(3) الدكتور الغوتي بن ملحة: محاضرات في قانون الأسرة ألقيت على طلبة السنة الأولى لسنة 2004.
من أهل الزوجة وعلى هذين الحكمين أن يقدما تقريرا عن مهمتهما في أجل شهرين ".
فقانون الأسرة لم يوضح جليا بعض المسائل منها كيفية تعيين الحكمين فهل يتم تعيينهم بأمر كتابي أو شفهي ومتى نلجأ إلى هذا الإجراء أبعد فشل محاولة الصلح أو أثناء إجراءات الصلح وكذلك لم يتطرق إلى حالة ما إذا رفض الزوجان مبدأ التحكيم أو لم يجد من يقبل التحكيم فماذا يمكن أن يفعله القاضي ؟
فلم يتطرق المشرع الجزائري إلى الشروط الواجب توفرها في الحكمين ولذلك علينا الرجوع إلى الفقه الإسلامي حيث حصرها الفقهاء في الإسلام والتكليف والعدالة والذكورية وفهم المقصد للذي وجه إليه (1)، و الحكم الذي يباشر هذه المهمة لا يكون حكما ناجحا إلا إذا توفرت فيه هذه الشروط.
فرغم أن هذا الإجراء هو قليل العمل به في الجهات القضائية إلا أنه وحسب ما اطلعنا عليه في محكمة بشار فإن تعيين هذين الحكمين يكون بناء على أمر كتابي من القاضي المكلف بالأحوال الشخصية على أن يراعي في إختيارهما درجة القرابة من كلا الزوجين كأن يكون الجد أو العم أو الخال أو الأخ وفي هذا الشأن ذكر الدسوقي أنه لا يجوز بعث أجنبين مع وجود الأهل أما فيما يخص المهلة الممنوحة لهما للقيام بهذه المهمة فحسب نص المادة هي شهرين.
وتنحصر مهمتهما اساسا في التعرف على أسباب الشقاق بين الزوجين ثم بذل قصارى جهدهما في رفع هذا الخلاف والشقاق وزرع الإئتلاف والوفاق بينهما واستعمال كل ما يؤدي إلى عودة الصفاء والمودة بينهما.
وبعد إنتهاء المحكمين من هذه المهمة فعليهما أن يرفعا تقريرهما إلى القاضي في أجل شهرين من تاريخ تعيينهما بحيث يقدم على نسختين الأولى توضع بالملف والثانية بكتابة الضبط لإطلاع الطرفين عليهما وعلى القاضي أن يأخذ بعين الإعتبار ما هو مدون في هذا التقرير وأن يحكم بمقتضاه. وتستند هذه الأحكام المستمدّة من الفقه المالكي إلى قوله تعالى " وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا " (2) .
من خلال هذه الآية نفهم بأن الله تعالى شرع التحكيم كإجراء وقائي يلجأ إليه قبل وقوع الكارثة وهي التطليق أو الخلع أو الطلاق وما ينجم عنهم من آثار سلبية وخطيرة.
ونذكر كذلك أنه بالرغم من أن القانون لم يوضح متى يلجأ إلى التحكيم أبعد فشل محاولة الصلح أم أثناء إجراءات محاولة الصلح فإنه قد جرى العمل على أن تتم هذه الإجراءات
-------------------------------------------------------------------
(1) الأستاذ: عبد المؤمن بلباقي : المرجع السابق ص 120.
(2) سورة النساء الآية 35.
أثناء محاولة الصلح وهذا فيه فائدة كبيرة جدا بحيث يمكن أن يأتي بنتيجة إيجابية لأننا نكون أمام إجرائين في نفس الوقت وهذا يمكن أن يؤثر على الزوجين ويقع الصلح بينهما.
فبالنسبة لطبيعة التحكيم فإنه وإن كان جوازي في المواد المدنية فإنه إجباري في مسائل أحوال الشخصية ولاسيما فيما يتعلق بدعاوى الطلاق إلا أنه لا يعمل به في الميدان العملي إلا نادرا وهذا راجع لكون أن القضاة لا يريدون إطالة الإجراءات ويكتفون بالصلح فقط وذلك من أجل التخلص من الملفات بسرعة.
الفرع الثاني : قواعد الإختصاص وكيفية تسيير الجلسة
تختلف المحكمة المختصة بالفصل في القضايا التي تنشأ بين الزوجين المتخاصمين وذلك حسب إختلاف موضوع الطلب المقدم للمحكمة فقد نصت المادة 40 فقرة 2 ق.إ.م إ على أن المحكمة المختصة بالفصل في دعاوى الطلاق (وتشمل التطليق والخلع) ودعاوى الرجوع إلى محل الزوجية هي (1) .
أما بالنسبة لتسيير جلسة الأحوال الشخصية فهي عادية ولا تختلف عن الجلسات الأخرى والإختلاف الوحيد يكمن في أنه يمكن لأحد الزوجين أن يطلب من المحكمة أن تكون مرافعاتهما في جلسة سرية لا يمكن حضورها إلا الطرفين والقاضي وأمين الضبط كما يمكن للقاضي ومن تلقاء نفسه أن يجعل الجلسة سرية إذا رأى ضرورة لذلك.
بعدما يقوم كاتب الضبط بتسجيل القضية في السجل الخاص وبعد تعيين تاريخ الجلسة الأولى فيحضر الزوجين في هذا اليوم إما شخصيا أو عن طريق ممثليهما القانونيين ويشرح كل واحد منهما طلباته ومزاعمه بالإثبات والأدلة.
وفي حالة عدم حضور المدعي أو وكيله للجلسة الأولى رغم تبليغه شخصيا بتاريخ الجلسة فإن على القاضي أن يحكم بشطب الدعوى .
كما يجوز لكل من الطرفين أن يحضروا شهودهم إلى المحكمة ويقدمهم مباشرة للقاضي أثناء الجلسة.فيبدأ القاضي أولا بسماع المدعي الذي يعرض طلباته إلى المحكمة مع تقديم أدلته وبعد الانتهاء من ذلك يعطي الكلمة للمدعي عليه للرد على طلبات المدعي وذلك بتقديم دفوعه
------------------------------------------------------------------------------
(1) المحكمة العليا قرار مؤرخ في 06/06/88 ملف رقم 49091 (غير منشور).
وبعد ذلك يمنح الكلمة إلى محامي المدعي ثم محامي المدعي عليه قبل إقفال باب المرافعة.
هذا من الناحية القانونية لكن وما جرى عليه العمل في الميدان أن القاضي يكتفي بالعرائض المقدمة له فقط أي يبادل الأطراف العرائض للرد عليها وكفى.
وبناء على ما تقدم يمكن أن نستخلص بأن قانون الأسرة لم يتطرق إلى إجراءات رفع الدعوى وهذا ما يعاب عليه بحيث كان عليه أن يتضمن أجراءات خاصة به توجه القضاة والمتقاضين إلى معرفة إجراءات المحاكمة وإجراءات التقاضي التي يجب عليهم مراعاتها ولهذا يجب علينا الرجوع إلى قانون الإجراءات المدنية لمعرفة هذه الإجراءات بحيث نجد المادة 12 منه نصت على طريقتين لرفع الدعوى أمام المحكمة الأولى تكمن في رفع عريضة مكتوبة لدى أمانة ضبط المحكمة والتي يجب أن تتضمن جميع المعلومات الخاصة بهوية المدعي والمدعي عليه وكما يجب أن تكون موقعة ومؤرخة وأن يحدد فيها موضوع الطلبات تحديدا كافيا نافيا للجهالة مع ذكر مبررات وأسباب هذه الطلبات.
والثانية تتمثل في رفع دعوى عن طريق التصريح الشفهي ويكون ذلك بحضور المدعية أمام رئيس أمناء الضبط أو أحد أعوان مكتب الضبط وتصرح له شفاهة بموضوع الدعوى وتطلب الحكم لها بالتطليق أو الخلع وتدعم طلباتها بمستندات ووثائق تثبت ذلك بالإضافة إلى ذكر هويتها كاملة.
وبعد ما يتلقى أمين الضبط تصريحاتها فإنه يقوم بتحرير محضر بذلك ويقدمه لها للتوقيع عليه وإذا كانت لا تحسن التوقيع فيجب ذكر ذلك في آخر المحضر ويصبح هذا المحضر وثيقة رسمية تقوم مقام العريضة الإفتتاحية.
المطلب الثاني : أثار الأحكام الصادرة بالخلع وطرق الطعن فيها
بعدما تطرقنا في المبحث الأول إلى الإجراءات المتعلقة برفع الدعوى والقواعد العامة والخاصة بها فينبغي علينا الآن أن نحدد ونبين طرق الطعن في الأحكام الصادرة بالتطليق أو الخلع وما يمكن أن ينجم عن هذه الأحكام من آثار سواء بالنسبة للطرفين أو الغير وما هي طبيعة هذه الأحكام.
الفرع الأول : الأحكام الصادرة بالخلغ
إن الأحكام القضائية بصفة عامة تقسم إلى أحكام تقريرية وأحكام منشئة وأحكام إلزام ولذلك يجب أن نتطرق إلى طبيعة الأحكام الصادرة بالتطليق والخلع ثم ندرس آثار هذه الأحكام.
أولا : طبيعة هذه الأحكام
وقبل التطرق إلى طبيعة الأحكام الصادرة بالخلع والتطليق يتعين علينا أن نشير إلى أنواع هذه الأحكام بنوع من الإيجاز.
1)-الحكم الملزم :
حكم الإلزام هو ذلك الحكم الذي يتضمن إلزام المدعي عليه بأداء معين قابل للتنفيذ الجبري ولذلك فإن حكم الإلزام يهدف إلى تقرير مصدر الإلزام ولكي تتحقق هذه الصورة فلابد أن يكون هناك تنفيذ جبري يهدف إلى إعادة مطابقة المركز الواقعي مع المركز القانوني للشخص فمتى نقول بأننا أمام حكم ملزم ؟ فنكون أمام حكم ملزم إذا كان هناك حق يقابله إلتزام ويكون هذا الحكم قابلا للتنفيذ الجبري (1).
2)-الحكم المقرر:
هو ذلك الحكم الذي يؤكد وجود أو عدم وجود الحق أو المركز القانوني وهذا الحكم لا يمكن تنفيذه جبرا وهذا عكس الحكم الملزم لأنه بمجرد صدوره تتحقق الغاية منه مثل: الحكـم
------------------------------------------------
(1) الأستاذ عمر زودة: المرجع السابق ص 98.
الصادر بالتطليق فبمجرد صدوره تشبع الحاجة منه أي تخلص الزوجة من الزوج.
والأحكام المقررة لا يساهم القضاء إلا في الكشف عنها وتقريرها، والدعوى التقريرية لا تواجه إعتداء ظهر في شكل مخالف للإلتزام لأن الحق أو المركز القانوني لا يقابله إلتزام وإنما يواجهه مجرد إعتراض.
3)-الحكم المنشئ :
هو ذلك الحكم الذي يهدف إلى الحصول على قضاء يتضمن إنشاء أو إنهاء أو تعديل حق أو مركز قانوني وهو مثل الحكم المقرر فبمجرد صدوره تتحقق الغاية منه بدون حاجة إلى تنفيذه جبرا.
وتختلف الأحكام التقريرية عن الأحكام الإنشائية في كون أن الأولى تكون فيها السلطة التقديرية للقضاء محدودة، بينما في الأحكام الإنشائية تكون السلطة التقديرية للقضاء أوسع.
ونستخلص من كل ما سبق أن القضاء الصادر بإنهاء العلاقة الزوجية سواء تعلق الأمر بالطلاق أو بالتطليق أو الخلع هو قضاء منشئ بحيث تترتب عنه إنهاء المركز القانوني الناشئ عن عقد الزواج (1).
وبعد معرفة أنواع الأحكام القضائية فإننا نقوم أولا بدراسة الأحكام الصادرة بحل الرابطة الزوجية بالتطليق وثانيا الأحكام الصادرة بحل الرابطة الزوجية بالخلع.
الأحكام الصادرة بحل الرابطة الزوجية بالخلغ :
لقد جعلت الشريعة الإسلامية مركز الزوجة مساويا بمركز الزوج في إنهاء العلاقة الزوجية بحيث منحتها حقا إراديا في التفريق لقاء بدل تدفعه للزوج إذا لم تستطيع أن تثبت إخلال الزوج بأحد إلتزاماته، أما إذا تمكنت من إثبات ذلك فيفرق بينهما بدون دفع أي مقابل.
ونتيجة لكل ما تقدم فإن الحكم الصادر بالخلع لا يختلف من حيث طبيعته القانونية عن الحكم الصادر بالطلاق في كون أنه من الأحكام التقريرية إذ لا دخل لإرادة القاضي في خلق هذا الحكم لأن هذا الحق هو أرادي وتستطيع الزوجة إستعمال حقها في أي وقت تريد بشرط أن تدفع مقابل لقاء تخليصها من حياة زوجية أصبحت لا تطيقها غير أنه يختلف عنه من حيث تكييف الفرقة الناتجة عنه فهي تدخل تحت نظام الفسخ لأنه لم تقع بناء على إرادة الزوج وتعتبر فرقة بائنة بينونة صغرى(1).
ثانيا : آثار الحكم بالخلـــــع
إن أثار الحكم بالخلع هي نفسها أثار الحكم بالتطليق مع إختلاف بسيط يكمن في أن التعويض في الخلع يكون من طرف الزوجة وهذه الآثار تكمن فيما يلي : نفقة العدة، نفقة الإهمال، حق الحضانة، حق طلب أجرة الحضانة، طلب السكن لممارسة حضانة الأولاد، وحق الزيارة، وسنتعرض لهذه الآثار بنوع من الإيجاز :
1)- نفقة العدة:
فالعدة هي المهلة أو المدة التي منحتها الشريعة وكذا القانون للزوجة المطلقة أو المتوفي عنها زوجها أو الحامل أو المفقود عنها زوجها أن تتربص بها ولا يمكن لها أن تتزوج خلال هذه المدة إلا بعد انتهائها، وقد نص المشرع في المادة 58 ق.أ " على أن تعتد المطلقة المدخول بها غير الحامل بثلاثة قروء واليائسة من المحيض بثلاثة أشهر من تاريخ التصريح بالطلاق" وأضافت المادة 60 ق.أ " عدة الحامل هو وضع حملها وأقصى مدة الحمل 10 أشهر من تاريخ الطلاق "، والهدف من العدة هو إستبراء الرحم.
كل مطلقة معتدة تستحق نفقة من مال زوجها طيلة مدة عدتها ويجب على المطلق أن يتحمل نفقة العدة وعلى المحكمة أن تحددها سواء شهريا أو إجماليا ولكن في الميدان العملي فإنها تحدد إجماليا وعلى القاضي أن يراعي عند تقديرها حال الطرفين.
2)- الحضانـــــة:
لقد نص عليها المشرع في المادة 62 ق.أ بقوله أن " الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه
---------------------------------------
(1) الأستاذ : زودة عمر المرجع السابق ص 117.
والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا "، وقد جعل المشرع الجزائري حضانة الصغير في مرحلة الطفولة من شؤون النساء بحيث نصب المادة 64 ق.أ على أن الأم أولى بحضانة ولدها ثم أمها ثم الخالة ثم الأب ثم أم الأب ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في ذلك.
وقد أعطى المشرع حق الحضانة للنساء أصلا لكونهن أقدر وأصبر من الرجال على تربية الطفل والعناية به.
كما إشترط المشرع توافر شروط معينة في الحاضن وتتمثل في العقل، البلوغ، القدرة، الأمانة والإستقامة وأن تكون قريبة للطفل.
كما نصت المادة 65 من ق.أ على مدة الحضانة بحيث تنقضي مدة الحضانة بالنسبة للذكر ببلوغه 10 سنوات وبالنسبة للأنثى ببلوغها سن الزواج ويمكن للقاضي تمديد مدة الحضانة بالنسبة للذكر إلى 16 سنة، بشرط عدم زواج المرأة ثانية.
3)- نفقة المحضون وسكنه:
فقد تضمنتها المادة 72 ق.أ بحيث جعلت نفقة المحضون وسكناه من ماله الخاص إذا كان له مال وإلا فعلى والده أن يهيء له سكنا وإن تعذر فعليه أجرته.
وتكون هذه النفقة شهرية حسب مقدور الأب وتسري إبتداء من تاريخ النطق بالحكم إلى غاية سقوطها شرعا.
4)- نفقة الإهمال :
لقد أقرت المادة 74 ق.أ أن نفقة الزوجة واجبة على زوجها بالدخول بها بحيث إذا لم يقم الزوج بالإنفاق على زوجته فإنه يحق لها طلب نفقة الإهمال التي تحسب من تاريخ خروجها من مسكن الزوجية إلى غاية صدور الحكم بالتطليق أو الخلع وللقاضي سلطة تقديرمبلغ نفقة الإهمال شهريا مراعيا في ذلك حال الزوجين.
5) - حق الزيارة :
فعلى القاضي عند منح حق الحضانة للأم أو لأي شخص آخر من الأشخاص المنصوص عليهم في المادة 64 ق.أ أن يحكم بحق الزيارة للأب مع تحديد أيام وساعات الزيارة حتى لا يقع خلاف بين المطلقين حول حق الزيارة وأيامها.
6)-النزاع حول متاع البيت :
لقد جاءت المادة 73 ق.أ كل النزاع القائم بين المطلقين حول متاع البيت بقولها أنه "إذاوقع النزاع بين الزوجين أو ورثتهما وليس لأحدهما بينة فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين في المعتاد للنساء، والقول للزوج أو ورثته مع اليمين في المعتاد للرجال والمشتركـات بينهما يتقسماتها مع اليمين ".
نفهم من هذه المادة أنه إذا تنازع الزوجان أو ورثتهما ولم يكن لديهما أي دليل فالقول للزوجة أو ورثتها مع تأدية اليمين وذلك في المتاع المتعلق بالنساء، أما ما يتعلق بالرجال فالقول للزوج أو ورثته مع تأدية اليمين، أما ماهو مشترك بينهما فيتم تقسيمه بينهما مناصفة بعد أداء اليمين لكل واحد منهما على أنه ملكه.
أما إذا أنكر أحد الزوجين أن ما يدعيه الطرف الآخر من أثاث غير موجود فعلى الطرف الذي يدعي وجود ذلك فعليه إثبات ذلك بكل وسائل الإثبات المقررة في القانون المدني.
ويمكن طرح التساؤل التالي: هل يمكن تعويض الزوجة عند الحكم لها بالتطليق؟ بالنسبة لتعويض المطلقة (نفقة المتعة) فقد اختلف موقف المحكمة العليا بشأنه.
بحيث هناك إتجاه يرفض تعويضها على أساس أن التعويض يكون في حالة ما إذا طلقها الزوج طلاقا تعسفيا ونتج عن ذلك ضرر لمطلقته وذلك أخذا بالمادة 52 ق.أ ويعتبر الحكم بالتعويض في حالة التطليق فهم خاطئ للقانون (1) حيث جاء في قرار للمحكمة العليا صادر بتاريخ 05/05/86 " إن المبدأ الذي إستقر عليه الإجتهاد القضائي أن الزوجة التي تطلب الطلاق لا يمنح لها التعويضات ومن ثم فإن المحكمة العليا بعد المداولة القانونية قررت نقض القرار المطعون فيه نقضا جزئيا في التعويض دون إحالة " (2) .
لقد جاء في القرار أن الزوجة تطلب الطلاق في حين الأصل أن الزوج هو الذي يطلب الطلاق بينما هي تطلب التطليق.
وفي قرار آخر صادر بتاريخ 27/03/89 جاء فيه " من المقرر قانونا أن التعويض يجب على الزوج الذي طلق تعسفا زوجته ونتج عن ذلك ضرر لمطلقته، فإن كل زوجة بادرت بإقامة دعوى قصد تطليقها من زوجها وحكم لها به فالحكم لها بالتعويض غير شرعي ومن ثم فإن القضاء بخلاف هذا المبدأ يعد فهما خاطئا للقانون "، في حين هناك إتجاه آخر يرى بـأنه " يحق للقاضي تعويض المطلقة إذا ألحقت بها أضرار واستندوا في ذلك على المادة 55 ق.أ على أنه " في حالة الطلاق يحكم القاضي بالتعويض للطرف المتضرر ".
وفي هذا الشأن صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ 23/12/1997 جاء فيه " من المقرر قانونا أنه يحق للزوجة أن تطلب التطليق لكل ضرر معتبر شرعا ومن المقرر أيضا أنه في حالة الطلاق يحكم القاضي بالتعويض للطرف المتضرر ولما كان ثابتا أن الضرر اللاحق بالزوجة كان مبالغ فيه ومتعسفا من طرف الزوج فإن تطليق الزوجة وحده لا يكفي لجبــر
----------------------------------------------------------
(1) الدكتور العربي بلحاج: المرجع السابق ص 308.
(2) المحكمة العليا: قرار بتاريخ 05/05/86 ملف رقم41104 (غير منشور).
الضرر وتعويضها مقابل الأضرار اللاحقة بها، فإن القضاة بقضائهم بتعويض الزوجة نتيجة إثبات الضرر من طرف الزوج طبقا لأحكام الادة 55 ق.أ قد طبقوا القانون ومتى كان كذلك إستوجب رفض الطعن " (1).
وحسب إعتقادي الشخصي فإن الموقف الممكن ترجيحه هو الموقف الثاني لأن المـادة 55 ق.أ هي واضحة بحيث تجيز للقاضي الحكم بالتعويض للطرف المتضرر دون أن تبين الطريقة التي إنحلت بها الرابطة الزوجية فسواء كان الطلاق أو التطليق.
ضف إلى ذلك فإن الزوجة قد تضررت من جراء تصرفات زوجها فمن غير المعقول أن نحرمها من التعويض التي هي في أمس الحاجة إليه.
ملاحظة: هناك نقطة يمكن إضافتها بالنسبة للخلع حيث أن التعويض مقابل الخلع تدفعه الزوجة إلى زوجها بعد الإتفاق عليه أو تحديده من طرف القاضي وفي هذا يختلف عن التطليق.
الفرع الثالث : طرق الطعن في الأحكام الصادرة بالخلع
إن طرق الطعن الخاصة بالأحكام الصادرة بالخلع هي نفسها طرق الطعن الأخرى الصادرة في المواد الأخرى ومن ثم فإنها كأصل عام تقبل الطعن بالمعارضة والإستئناف وذلك في الجانب المادي فقط كما تقبل الطعن بالنقض. ولهذا يمكن تقسيم طرق الطعن إلى عادية وتشمل المعارضة والإستئناف وطرق غير عادية وتشمل الطعن بالنقض والتماس إعادة النظر.
أولا : طرق الطعن العادية
إن الأحكام الصادرة في مسائل الطلاق بصفة عامة مثلها مثل غيرها من الأحكام الصادرة عن محاكم الدرجة الأولى تقبل الطعن فيها بالطرق العادية والمتمثلة في المعارضة والإستئناف.
---------------------------------------------
(1) المحكمة العليا: قرار بتاريخ 23/12/97 ملف رقم 181648.
1- الطعن بالمعارضة
لا نجد في قانون الأسرة أي نص يستفاد من مضمونه أن أحكام الخلع تقبل الطعن بالمعارضة ولذلك علينا الرجوع إلى قانون الإجراءات المدنية و الإدارية وحيث تنص المادة 327 منه على أنه: : تهدف المعارضة المرفوعة من قبل الخصم المتغيب ، إلى مراجعة الحكم أو القرار الغيابي .
يفصل في القضية من جديد من حيث الوقائع والقانون ، ويصبح الحكم أو القرار المعارض فيه كأن لم يكن ، مالم يكن هذا الحكم أو القرار مشمولا بالنفاذ المعجل .
وكذلك الإستعانة بالمادة 57 ق.أ.
ولذلك نقول بأنه يمكن المعارضة في الحكم الغيابي القاضي بالخلع ويكون الحكم غيابيا إذا لم يكن التكليف بالحضور قد سلم للشخص الخصم أي أنه قد سلم لشخص آخر كأن يكون أحد أقاربه أو تابعيه أو البوابين أو أي شخص آخر يقيم بنفس المنزل ولذلك فإذا لم يكن قد تسلم ورقة التكليف بنفسه فإن القانون يجيز له المعارضة في الحكم الصادر ضده غيابيا. ويترتب عن المعارضة وقف تنفيذ الحكم المعارض فيه طيلة أجل المعارضة المحددة قانونا وهي 10 أيام بالنسبة لمن يقيم في الجزائر وشهرين بالنسبة لمن يقيم خارج التراب الوطني اللهم إلا قضى الحكم الغيابي بأن يكون التنفيذ معجلا كما يترتب على المعارضة أيضا إعادة النظر في الدعوى من جديد أمام نفس المحكمة التي أصدرت الحكم المعارض فيه.
2- الطعن بالاستئناف
الاستئناف هو أحد طرق الطعن العادية يرفع ضد حكم محكمة الدرجة الأولى بقصد تجديد النزاع أمام جهة الدرجة الثانية قصد إلغائه أو تعديله ويجب أن يرفع في مهلة لا تتجاوز شهر من تاريخ تبليغ الحكم إذا كان حضوريا أو من تاريخ انقضاء مهلة المعارضة إذا كان غيابيا.
وبالرجوع إلى نص المادة 48 من ق.أ فنجدها تنص على أن " الطلاق حل عقد الزواج ويتم بإرادة الزوج أو بتراضي الزوجين أو بطلب من الزوجة في حدود ما ورد في المادة 53 و54 من هذا القانون " وتنص المادة 57 ق.أ على أن " الأحكام بالطلاق غير قابلة للاستئناف ما عدا في جوانبها المادية ".
إذن فالمادة الأولى عددت الحالات التي يتم بها انحلال عقد الزواج ومن هذه الحالات حالة الطلاق بإرادة الزوج ثم جاء المشرع في المادة الثانية ونص على أن الأحكام بالطلاق غير قابلة للاستئناف أي سواء كانت بناء على إرادة الزوج المنفردة او بتراضي الزوجين إذا لو أراد المشرع أن يشمل الحالات الأخرى لما قال "أن الأحكام الصادرة بحل عقد الزواج غير قابلة للاستئناف ومن ثم يمكن القول أن جميع الحالات التي وردت في المادة 48 تخضع لحكم المادة 57 ق.أ ".
وما يمكن استخلاصه في هذا الشأن أن الأحكام الصادرة بالطلاق بناء على إرادة الزوج أو إرادة الزوجين معا لا تقبل الطن بالاستئناف وهذا هو مفهوم المادة 57 من ق.أ، أما الأحكام الصادرة بشأن التطليق والخلع حسب نص المادة السابقة فإنها تكون قابلة للاستئناف لأن المادة 57 ق.أ خصت أحكام الطلاق فقط وبالتالي لا يجب التوسع في شرح مفهوم الطلاق.
وما يمكن ملاحظته في هذا الشأن أن موقف المحكمة العليا بخصوص هذه المسألة قد انقسم إلى اتجاهين: الأول يقبل الطعن بالاستئناف في أحكام التطليق والخلع والثاني لا يقبل الطعن فيها بالاستئناف.
فالاتجاه الأول:
يجيز الطعن بالاستئناف في أحكام التطليق والخلع معتمدا في ذلك على نص المادة 57 ق.أ التي لم تنص صراحة على أن الأحكام الصادرة بالتطليق أو الخلع لا تقبل الاستئناف وطالما أنه لا يوجد نص صريح يستثني ذلك فبمفهوم المخالفة فإنه يجوز استئناف أحكام التطليق والخلع طبقا لمبدأ التقاضي على درجتين وفي هذا الشأن هناك قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 27/04/93 الذي قضى برفض الطعن بالنقض في القرار الصادر عن مجلس قضاء بسكرة بتاريخ 16/06/90 الذي صرح بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء من جديد بالتطليق وقد جاء في حيثياته " فالقضاء بالتطليق عن طريق المجلس مندرج في اختصاصه ذلك أن المادة 57 من قانون الأسرة فهي لا تجيز الاستئناف في الأحكام بالطلاق والحكم المستأنف لم ينص بالطلاق وإنما بالتطليق " (1).
وهناك قرار آخر يخص الخلع رقم 137761 مؤرخ في 23/04/96 الصادر عن المحكمة العليا التي قبلت فيه الطعن بالنقض ضد القرارات الصادرة عن المجالس القضائية، بعضها صدر تأييدا لحكم الدرجة الأولى القاضي بالتطليق بالخلع.
والإتجاه الثاني :
يعتبر الأحكام الصادرة بالتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف لأن هناك فرق بين الطلاق الصادر بإرادة الزوج والذي لا يقبل الاستئناف تطبيقا لأحكام المادة 57 ق.أ وبين التطليق والخلع الذي تطلبهما الزوجة استنادا إلى أحكام المادتين 53 و54 ق.أ واللذين يقبلان الطعن بالاستئناف.
----------------------------------------------------------------
(1) المحكمة العليا: قرار بتاريخ 27/04/93 ملف رقم 89635.
وفي هذا الشأن صدرت عدة قرارات عن المحكمة العليا التي اعتبرت فيها أن الأحكام الصادرة بالتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف منها القرار المؤرخ في 17/02/98 الصادر عن غرفة الأحوال الشخصية حيث وقع الطعن بالنقض في القرار الصادر عن مجلس قضاء الجزائر الذي قضى بإلغاء الحكم المعاد و القضاء من جديد بالتطليق فانتهى هذا النقض إلى الرفض.
ثانيا : طرق الطعن غير العادية
يمكن الطعن في الأحكام الصادرة بالتطليق والخلع بطرق الطعن الغير العادية والمتمثلة في الطعن بالنقض وإلتماس إعادة النظر.
1- إلتماس إعادة النظر
إن الأحكام الصادرة من المحاكم أو المجالس التي لا تكون قابلة للطعن فيها بالمعارضة أو الإستئناف يجوز التماس إعادة النظر فيها من جانب من يكون طرفا فيها أو من له مصلحة في ذلك وهذا حسب الأحوال المنصوص عليها في المادة 390 من ق.إ.م إ.
ومن خلال كل ما سبق يتبين بأنه يمكن أن يرفع إلتماس إعادة النظر في الأحكام الصادرة بالخلع ما دام أنه لا يوجد نص يمنع ذلك.
2- الطعن بالنقض
الطعن بالنقض هو طريق غير عادي يلجأ إليه لإصلاح ما شاب الحكم من مخالفة للقانون أو بطلان في الإجراءات ويطعن بهذا الطريق في الأحكام النهائية الصادرة من المحاكم أو القرارات الصادرة من المجالس وذلك طبقا لأحكام المادة 349 ق.إ.م.إ
فالبعض يرى بأنه مادام المشرع قد ذكر في المادة 57 ق.أ بأن أحكام الطلاق غير قابلة للاستئناف ولم يذكر بأنها غير قابلة للطعن بالنقض فنفهم من ذلك أن الأحكام الصادرة بالطلاق والأحكام الصادرة بالتطليق والخلع كلها قابلة للطعن فيها بالنقض مادا لم يوجد نص صريح يمنع ذلك.
إلا أنه وحسب رأيي وعملا بالمادة 57 ق.أ وتطبيقا لقاعدة الخاص يقيد العام فإن أحكام الطلاق تقبل الطعن بالنقض لأن المشرع ذكر غير قابلة للإستئناف فقط بحيث كان عليه أن يضيف غير قابلة للطعن بالنقض.
وعلى الطرف الذي يريد أن يطعن بالنقض أن يرفع طعنه خلال أجل لايتعدى شهرين إبتداءا من تاريخ تبليغه للحكم أو القرار المطعون فيه.
ويتبين مما تقدم أن الأحكام الصادرة بالتطليق والخلع تقبل الطعن بالنقض ما دام لم يوجد نص خاص يقضي بخلاف ذلك.
خاتمـــــة
إن الأساس الذي تقوم عليه الحياة الزوجية هو الإمساك بمعروف أو التسريح بإحسان وأي إخلال بهذا المبدأ أو أي عدول من الزوج عنه قد يلحق بالزوجة ضررا أيّا كان نوعه , المشرع الجزائري في نص المادة 54 من قانون الأسرة المعدل بموجب الأمر 02/05 يتعارض مع الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالطبيعة القانونية للخلع حيث إعتبرره طلاقا إلا أنه هناك إختلاف في الشريعة حول إعتبار الخلع فسخ أم طلاق، ومن ثم كان لازما التطرق لهذه الجزئيات أو المسائل التي أهملها المشرع الجزائري أو لم يفصل فيها بالقدر الكافي .